臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第275號
原 告 中華工程股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李家慶 律師
蕭偉松 律師
蔡佳君 律師
被 告 交通部台灣區國道新建工程局
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 顧立雄 律師
林峻立 律師
複代理人 陳鵬光 律師
當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國96年5月30日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3 款定有明文。本件原告起訴時就遲延利息之請求部分，原聲 明被告應自民國93年3月30日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，嗣於本院審理中之94年12月22日具狀減縮為被告應 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，揆諸上揭規定，並無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠原告中華工程股份有限公司與被告交通部台灣區國道新建 工程局於85年12月19日簽訂「北部第二高速公路第C303Z 標基隆至汐止段路工工程」（下稱系爭工程）契約，然於 系爭工程進行施作後，兩造就第二號、第三號隧道洞口及 明挖段「仰拱開挖」工作應屬何種計價項目發生爭議，原 告向被告多次請求應以「仰拱開挖」項目計價，惟被告卻 執意以「路幅開挖」項目計價，短計工程款予原告。原告 就本件爭議曾向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）提出 仲裁聲請，經仲裁協會於93年2月19日作成92年仲聲信字 第036號仲裁判斷，認被告就本工程第二號及第三號隧道 洞口及明挖段之仰拱開挖土方，應以「仰拱開挖」項目單 價計價，認被告應給付新台幣 (下同)8,389,760 元（含 稅）予原告，惟被告以其曾拒絕選任仲裁人並共推主任仲 裁人，進而主張該案之仲裁庭未依約於二個月內組成，應 視為雙方不同意仲裁為由，提出仲裁判斷撤銷訴訟，經臺
灣高等法院判決撤銷該案之仲裁判斷確定，原告乃依仲裁 法第43條規定提起本件訴訟。
㈡有關系爭工程「路幅開挖」之定義及範圍，依兩造合約施 工技術規範第00301.8⑵條之規定「『路幅開挖』之丈量 ，…其實做開挖數量依清除掘除後之地面線與設計邊坡線 及路基頂面間之平均斷面積計算之。」可知「路幅開挖」 乃係指限於掘除後之路面線以上之土方開挖而言。有關「 仰拱開挖」項目之定義及範圍，依兩造合約特訂條款第04 501.4條第二項規定「『仰拱開挖』範圍定義為PG點投影 至級配粒料基層底面之路面平行線以下部分，…」則係指 級配粒料基層底面之路面平行線以下部分之開挖，故其與 「路幅開挖」係以路面線以上之土方開挖為其範圍，顯不 相同。而原告承作系爭工程，本即應按被告所提供之施工 順序圖進行施作，有關系爭第二、三號隧道洞口段，乃係 依據本工程施工圖說第U-50號「岩體類別 (Ⅵ)洞口段隧 道開挖支撐施工順序圖」進行施作。上開施工圖說第U-50 號備註欄第4點即清楚載明：「仰拱開挖輪進長度（半側 ）≦4公尺，仰拱開挖距上半斷面開挖面通常為25至50公 尺，施工順序同岩體類別Ⅴ，參閱相關圖說（U-48），其 實際開始開挖仰拱之距離應依現場地質狀況及檢測結果而 作適當之調整」；所謂施工圖說第U-48號乃係隧道內關於 隧道開挖支撐之施工順序圖，其中包括「台階開挖之施工 順序圖」、「上半斷面開挖施工順序圖」及「仰拱開挖施 工順序圖」；亦即原告於隧道洞口段進行仰拱開挖時，其 施工方法係採輪進開挖之方式並依上開施工圖說第U-50號 備註欄第4點，須參照隧道內關於仰拱開挖之施工順序， 即：①仰拱a側開挖，②澆置仰拱混凝土，③依①項至② 項順序開挖b側，④澆置底樑混凝土完成閉合，⑤依①項 至④項順序開挖下一輪進。再依系爭工程「隧道開挖施工 計劃書」，將洞口段施工步驟分為六階段，略為：第一階 段：「A.視實際需要從洞口上方至上半斷面，開挖及架設 支撐。…」第二階段：開挖輪進Ⅰ「視需要噴凝土封面、 架設鋼肋、鋼肋外側架設鋼線網…支撐鋼管」第三階段： 第Ⅱ輪上半斷面開挖「隧道壁噴第一層噴凝土…架設鋼肋 、架設外側鋼絲網…第Ⅲ輪進開挖順序同第Ⅱ輪進」第五 階段：輪進Ⅳ、Ⅴ、Ⅵ、Ⅶ等依前述施工順序開挖施工現 場地質情況之需要，打設灌漿支撐鋼管第六階段：台階開 挖及支撐系統一輪接一輪左右依次開挖…；復觀系爭工程 「隧道開挖施工計劃書」針對岩體類別 (Ⅵ)洞口段，除 於「洞口正視圖」依次描繪出隧道洞口之「上半斷面」、
「台階」及「仰拱」之高程外，並明確指示隧道洞口段須 施作仰拱；此外，本工程「隧道開挖施工計劃書」又針對 岩體類別 (Ⅵ)洞口段之仰拱輪徑長度、開挖面積，以及 一次爆破之所需炸藥裝藥量及進行長度分別有明確之規範 。足見被告就系爭工程隧道洞口段既已明確指示應設置仰 拱，且就洞口段之仰拱開挖施工方式，亦明確指示須參照 隧道內仰拱開挖之施作順序，可證本工程第二、三號隧道 洞口段施作之仰拱開挖工作與隧道內施作之仰拱開挖工作 ，兩者確屬相同，非屬於「路幅開挖」丈量計價之範圍， 而應屬於「仰拱開挖」之計價項目。
㈢行政院公共工程委員會技術鑑定委員會（下稱工程會）所 為鑑定意見，有諸多偏離本工程現實施作情形，不足為本 件裁判之依據。細繹鑑定人之鑑定分析，其於判斷本工程 洞口段是否屬於仰拱開挖時，僅粗率採二分法，即僅以「 是否自地表直接以露天方式開挖至基礎面」及「是否係開 挖至某一高程，須暫時停滯，俟覆蓋版結構完成後再挖掘 至下半部」作為判斷標準，如屬前者，則為「路幅開挖」 ，如為後者，則方屬「仰拱開挖」。然事實上，關於本工 程之隧道洞口段開挖工作，僅於「三號隧道南下線明挖覆 蓋段」（即被告已以仰拱開挖計價予原告之路段）方有特 定條款第04202節之適用，此觀該節說明欄「本標第三號 隧道南下線南洞口STA.8K+582～STA.8K+612間淺覆蓋區實 施280g/cm2鋼筋混凝土覆版結構…」即可知悉。再者，覆 蓋版之是否施作，應視實際地形（通常位於明挖段）而定 ，且隧道上方之是否加蓋覆蓋版，實與隧道下方是否設置 仰拱無涉，鑑定人卻以上方有無加蓋覆蓋版作為下方有無 進行仰拱開挖工作性質之判斷標準，其立論基準明顯違背 工程實務。此外，鑑定報告對於路基頂面以下之「仰拱」 究竟如何施作完全未論及，也未就「仰拱開挖」及「路幅 開挖」之施作方式有何不同為比較，而僅以原告之「施工 順序」係「自地表由上逐層開挖至隧道結構物基礎，再依 序組立仰拱鋼筋及澆置混凝土」，而直接認定原告所為為 「路幅開挖」，其論理完全欠缺合理基礎，亦悖離工程實 務。本件應回歸施工計劃書及相關設計圖說之約定，判斷 其實際之施作方式，然鑑定人卻棄本工程施工計劃書及相 關設計圖說於不顧，逕以非A即B之二分法，認定其他九處 之施作方式與特定條款第04202節之規定不符，而謂系爭 路段之仰拱開挖工作均屬「路幅開挖」，是其所採之標準 ，顯與是否為「仰拱開挖」工作性質完全無涉，故其所得 出之鑑定意見，自不足採。且本件送請鑑定之鑑定事項，
係請求鑑定機構就「附表所示螢光筆標記…所施作之仰拱 開挖方式與隧道內仰拱開挖方式是否相同」為鑑定，然鑑 定人竟完全未就系爭九處待鑑定路段仰拱開挖之施作方式 與隧道內仰拱開挖方式是否相同之鑑定事項表示意見，亦 未具體指出系爭九處待鑑定路段之仰拱開挖施作方式有何 不符合仰拱開挖性質之理由，是該份鑑定報告，顯然未針 對鈞院所提問之鑑定事項進行鑑定。又鑑定人於作成鑑定 結果之過程中，雖曾請兩造提出相關資料，但從未請兩造 列席說明相關疑問，即閉門造車徒以有無隧道上半部開挖 後是否施作覆蓋版，據以認定該九處待鑑定路段屬於隧道 下半部之開挖工作與特定條款之規定不符，逕認定其屬「 路幅開挖」，然系爭隧道洞口段及明挖段之上半斷面有無 覆蓋根本與下半斷面之仰拱開挖無涉，本件鑑定之重點本 應在於系爭隧道洞口段及明挖段下半斷面所設置之仰拱， 其開挖施作方式是否與隧道內之仰拱開挖採「輪進」依次 施作、分層開挖之開挖方式相同，鑑定報告竟完全未論及 此，故其鑑定意見實不足為本件裁判之依據。
㈣原告之工程款請求權尚未罹於消滅時效。兩造間之合約性 質乃屬承攬與買賣混合契約，其契約結算金額高達2,854, 722,244元，且原訂合約工期亦長達1,080日曆天，顯非屬 「宜速履行或應速履行性質」之一般單純承攬，且此工程 亦均係由原告自行購料及備置機具進行施作，故本工程契 約確實兼具買賣及承攬混合契約之性質，從而本件原告之 工程款請求權自不適用民法第127條第7款有關2年短期時 效之規定，而應適用民法第125條所規定15年之消滅時效 。縱認本件原告之請求權性質僅屬承攬報酬請求權，參諸 系爭工程合約施工規範一般規範第9.2(9)「末期估驗」第 e.之約定，被告於最末期估驗時，就之前已辦理估驗計價 之每期估驗款尚得進行調整，故本件工程款之實際報酬數 額，須待被告正式辦理最末期估驗款，甚至須至工程驗收 結算時始得確定，系爭工程係於90年1月16日竣工，並於 92年12月16日完成驗收，然被告至93年3月間方核發「工 程結算驗收證明書」，依系爭工程契約一般規範第9.2(9) 「末期估驗」第b.約定，系爭工程得請求被告給付全部報 酬之時間，應為「收到營繕工程結算驗收證明書後」，況 被告於結算驗收證明書中，尚註明扣減工程款之扣款事項 ，可知工程款之最後金額須至承包商收到業主之結算驗收 證明書後方為確定，足證本工程之報酬請求權時效應自斯 時起始得開始起算。再退步言之，原告之請求權時效亦應 自仲裁判斷作成時起算為5年本工程之承攬報酬請求，既
經原告提付仲裁，並經中華民國仲裁協會於93年2月19日 作成仲裁判斷，是原告之請求時效自應自斯時起重行起算 ，至於系爭仲裁判斷嗣後雖經法院認其仲裁庭組成有瑕疵 而判決撤銷，然基於撤銷仲裁判斷之訴之立法目的、時效 制度之立法意旨、原告自始均無怠於權利行使之情形、時 效中斷後發生原告無法控制之事實及撤銷仲裁判斷之訴立 法目的，其僅在救濟程序上有瑕疵之仲裁判斷，而與當事 人實體上之權利以及請求之意思無涉等情，且法院訴訟程 序往往耗時甚久，則於1年或2年短期時效之請求權，若待 法院判決撤銷仲裁判斷確定時極有可能面臨請求權已罹於 時效之不合理情況，本件於原告提付仲裁時，依法時效即 已中斷，且無法律所規定時效視為不中斷之情事，故系爭 請求權時效應直至中斷事由終止時，即仲裁判斷作成時， 重行起算時效，並依民法第137條第3項規定延長為5年， 是本件自亦無罹於時效之問題。
㈤系爭工程之施工技術規範對於洞口、明挖隧道及覆版段之 丈量及付款之相關規定，可發現其計價項目均遺漏「仰拱 開挖」之項目，自應適用隧道「仰拱開挖」之計價方式予 以計價。系爭工程第二號、第三號隧道洞口及明挖段仰拱 開挖土方，經被告審認之結算數量，共計13,384立方公尺 ，若以「仰拱開挖」項目單價計價，其每立方公尺之開挖 單價為793元計價，迺被告卻以「路幅開挖」項目之單價 即每立方公尺196元計價，計兩者單價價差高達每立方公 尺597元（即793-196＝597）。因此，被告應再給付原告 系爭開挖工作之價差為7,990,248元（即597×13,384＝ 7,990,248），再加計百分之五營業稅，共計8,389,760元 之工程款。
㈥聲明：
⒈被告應給付原告8,389,760元 (含稅)，及自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉原告願以現金或等值之臺灣土地銀行中崙分行可轉讓定 期存單供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則辯以：
㈠系爭工程隧道洞口及明挖段開挖工作，與隧道工程之仰拱 開挖，並不相同，鈞院依原告聲請函請工程會進行鑑定， 經該會鑑定結果：「囑託鑑定項目所列隧道洞口段八處及 明挖覆蓋段一處，係屬露天開放式之『路幅開挖』，不同 於隧道『仰拱開挖』。」，足證本件原告主張本工程隧道 洞口及明挖段開挖工作，應按隧道工程之仰拱開挖相同方 式計價云云，並不可採。原告雖另引用臺北市土木技師公
會鑑定報告以為佐證云云。惟該鑑定報告係在僅有原告參 與，被告未參與之情況下作成，自不足採；況該鑑定報告 乃係就本工程第二號、第三號隧道洞口及明挖段之仰拱部 分，其性質究屬「仰拱開挖」或「路幅開挖」，以及該部 分之土方開挖，應如何計價始為合理，予以鑑定，該鑑定 事項與本件爭執所涉系爭工程第二號、第三號隧道洞口及 明挖段開挖工作，依兩造合約約定，其計價究為何工作項 目，毫無關聯；又該鑑定報告以與本件「隧道工程」無涉 之施工技術規範第3章「土方工程」第00301.8(2)路幅開 挖之丈量約定，比照非屬本件爭執所在之「隧道工程」合 約規定即隧道工程施工技術規範第045章「隧道開挖」第 04501.4約定，得出之所謂「路幅開挖」與「仰拱開挖」 之開挖性質不同之結論，與本件爭執無關，不足供參；更 有甚者，有關洞口及明挖段仰拱部分應如何計價始為合理 ，充其量僅屬學理上探討，不得違反兩造合約明文約定； 另上開鑑定報告在未作任何鑑定說明之情形下，如洞口及 明挖段之仰拱部分與隧道開挖之「仰拱開挖」，二者施作 方式是否相同，即逕得出洞口及明挖段之仰拱部分應比照 隧道開挖之「仰拱開挖」計價項目，始為合理之結論，亦 顯屬無據。
㈡原告主張系爭工程第二號、第三號隧道洞口及明挖段之仰 拱部分之施工方式與隧道內開挖工作之「仰拱開挖」之施 工方式相同云云，僅係其片面之辭，並未舉證以實說。系 爭工程隧道外洞口及明挖段開挖工作，根本無原告所指「 仰拱開挖 (鑽炸法)」此一施工方式。明挖段就隧道斷面 形狀固可分為仰拱、底梁及襯砌，惟此僅係該部分隧道形 狀之名詞用語而已，非指其開挖之施工方法。再原告就「 路幅開挖」及「仰拱開挖」二者工作性質之說明，均係其 片面主張，亦未舉證以實其說，尤其原告指稱「路幅開挖 」限於掘除後之路面線上以上之開挖云云，更屬無據。原 告雖引用「隧道工程設計準則與解說」乙書及「隧道工程 」乙書以為主張，惟該二書僅為學者著作，不但完全未論 及兩造爭執之「本工程隧道洞口與明挖段開挖工作之仰拱 部分之土方開挖，與原告所指隧道內開挖工作之『仰拱開 挖(鑽炸法)』，二者施工方式及其支出成本是否相同」， 更遑論可資證明原告主張其於系爭工程第二、三號隧道洞 口段確實以隧道內「仰拱開挖」工法進行施作。原告雖又 引用覆版段標準施工順序圖，以為上開主張之依據云云， 然有關本工程覆版段隧道開挖工作及其計價，合約特訂條 款隧道工程施工技術規範之補充與增訂第042章第04202
節有特別約定：「增訂『第三號隧道覆版工程如下』：( 略)」，合約詳細價目表亦於項次C9明定其工作項目「覆 版段隧道工程」，與項次C8工作項目「洞口及假隧道」有 別，顯見覆版段隧道確與兩造爭執之洞口及明挖段 (即假 隧道)，係屬二事。原告亦自承「仰拱」係指開挖隧道時 ，位於橫斷面最下面的拱底位置；因此，洞口段是否設置 仰拱與該仰拱部分之土方開挖方式，是否即屬原告所指合 約特訂條款第045章隧道內開挖工作之「仰拱開挖 (鑽炸 法)」，係屬二事，原告混為一談，並不可採。原告以隧 道仰拱之施作均係為閉合支撐系統，其施作方式均以噴凝 土、岩栓等支撐工法配以管幕鋼管支撐而作為由，主張仰 拱之施工方式並不因係洞口段或隧道本體而有不同云云， 惟依原告上揭主張可知，原告乃係就仰拱位置之「支撐工 法」說明，與本件爭執之仰拱位置之「土方開挖工法」， 毫無關聯。系爭合約隧道工程施工技術規範除於第042章 「洞口與明挖隧道」、第045章「隧道開挖」規定「洞口 與明挖段開挖」及「隧道內開挖」外，另於第046章約定 「隧道支撐」，其工作內容即包括噴凝土、岩栓、支撐構 件、支撐鋼管等，即可知「隧道開挖」與「隧道支撐」於 合約分別有其約定。原告復以本工程隧道所設之仰拱乃係 銜接不斷為由，主張其於洞口段所施作之仰拱與隧道內之 仰拱並無不同云云，然此一仰拱僅係隧道形狀之名詞用語 ，非指其開挖方法，縱原告所施作之仰拱形狀並無不同， 亦無從推論洞口及明挖段與隧道內之仰拱開挖工作均相同 ，更遑論原告根本未舉證證明，又此觀本工程「隧道標準 斷面圖」亦標明有「無仰拱段」之斷面圖亦明。若依原告 上開主張，本工程合約何必就隧道工程之開挖工作區分為 第042章洞口及明挖隧道開挖，以及第045章隧道內開挖？ ㈢本件爭執與覆版段隧道工程、仰拱之設置與否，以及隧道 支撐工程等均無涉。兩造爭執所在乃「隧道工程」之洞口 及明挖段 (即假隧道)，而非原告所述隧道工程之覆版段 ，且原告自承覆版工程乃係指於隧道「上方」施作之「鋼 筋混凝土覆版」，與本件之開挖係在隧道「下方」施作， 二者確有不同，在此情況下，原告又憑何執該覆版段施工 之設計圖面及其合約約定，以為本件主張？遑論其未舉證 證明於覆版段主體隧道部分施作之開挖工作與本件爭執有 何關聯。原告亦自承仰拱係位於橫斷面最下面之拱底位置 ，因此，縱原告主張隧道應設置抑拱，亦無從推論洞口及 明挖段仰拱位置之開挖，必然以隧道內之「仰拱開挖」工 法施作；又兩造係爭執合約隧道工程施工技術規範第042
章「洞口與明挖隧道」土方開挖之計價，與第046章規定 之「隧道支撐」，全然無關，原告執與本件爭執無關之隧 道支撐施工順序圖，以為主張，自屬無據，況所謂「施工 順序圖」，充其量僅係指其施工順序而已，非指其開挖方 法，此如何推論洞口及明挖段仰拱位置之開挖，等同隧道 內施作之仰拱開挖工作？另原告主張其於隧道洞口段進行 開挖時，其施工方法係採輪進開挖方式，並參照隧道內關 於仰拱開挖之施工順序云云，並未舉證以實其說，亦屬無 據。再依里程數對照原告所提設計圖說U-10、U-11、U-14 、U-15 (螢光筆劃線部分)，可知其設計上係以明挖方式 開挖，亦即將原地表面線逐步鏟除並固定邊坡之方式由上 往下開挖至仰拱底梁部分，此為隧道外之開放式開挖方式 ，與鑽掘段往隧道內之前進方向之仰拱開挖方式完全不同 ，隧道內仰拱開挖時其上方之原地表面土方或岩體還是存 在，上方並非開放式（即施工動線或空間受到限制），原 告主張其係採用後者進行施工，並未舉證證明。至於雙方 爭執部分之右側圖面「北上線明挖覆蓋斷面圖」，設計圖 係明顯標示此範圍之仰拱開挖方式是在開放式環境下施作 ，因為三號隧道8K+600段之淺覆蓋隧道只有南下線於隧道 上方有施作混凝土覆蓋版，而三號隧道8K+600段之淺覆蓋 隧道北上線並無施作混凝土覆蓋版，其開挖方式是將整個 原地表面線土方或岩體鏟除一直到仰拱底梁部分，在此情 況下，原告憑何請求以隧道內開挖工作之計價項目計價？ ㈣本件爭執隧道洞口及明挖段開挖工作之計價項目，兩造已 於合約特訂條款第042章第04201及詳細價目表明確約定以 項次B8-1、C8-1、B8-2及C8-2即「路幅開挖及運棄」、「 路幅開挖及近運利用」等工作項目計價，被告依上開規定 計價，與兩造合約約定相符，並無漏項。原告要求就隧道 洞口及明挖段開挖工作中之抑拱部分改以隧道內開挖工作 中之「仰拱開挖 (鑽炸法)」工作項目計價，顯然與上開 合約就隧道洞口與明挖段開挖，以及隧道內開挖分別規定 其工作內容及計價工作項目之立約方式，有所違背，並不 可採。再系爭工程係採公開招標之方式，承包商係藉由所 有公開揭露之合約約定以評估相關風險，據以決定投標價 格，是其對於影響投標價格之所有合約約定，應該且必須 充分瞭解，斷無任令合約約定模糊不清卻不提請釋疑，致 甘冒錯估合約風險，即遽行決定投標價格之理，原告並未 依投標須知第9.1約定於投標前提請被告釋疑，客觀上應 足認原告係已充分瞭解並接受上揭合約相關約定後，始據 以決定投標價格，殊不容其於得標承作後，再藉詞爭執，
否則不但有違上開合約規定，更對當時投標時之其餘投標 廠商有欠公允，有礙投標之公平性。原告主張本工程合約 對於覆版路段之隧道主體工程開挖計價項目遺漏「隧道開 挖」及「仰拱開挖」等項目云云，然本件兩造非在爭執覆 版路段之隧道開挖工程，是其計價項目究有無遺漏，與原 告本件請求無關。原告復主張仰拱之作用在閉合支撐系統 ，其於隧道洞口及明挖段所採「仰拱開挖」工作係以施作 底樑及以噴凝土、混凝土或鋼筋混凝土構築而成，施工工 法及成本與路幅開挖大相逕庭，由於合約詳細價目表並未 就另行編列計價項目，原告方以詳細價目表B1-5「仰拱開 挖 (鑽炸法)」工作項目之單價為本件請求單價云云。惟 原告係就仰拱位置之支撐方法及成本以為主張，與本件爭 執之開挖方法無涉，原告憑何以詳細價目表B1-5「抑拱開 挖 (鑽炸法)」工作項目之單價為本件請求？針對本工程 仰拱位置之支撐，合約詳細價目表工作項目項次B「第二 號隧道工程」其下項次B8「洞口假隧道及特殊處理段」項 下，列有項次B8-4噴凝土、B8-5預力鋼腱岩錨、B8-8~B8- 11岩栓、B8-12灌漿支撐鋼管等計價項目，並於項次C「第 三號隧道工程」其下項次「洞口及假隧道」項下，列有C8 -5噴凝土、C8-8、C8-9岩栓等計價項目，足證原告上開主 張合約詳細價目表未編列計價項目云云，並不實在。原告 雖引用合約施工技術規範第00301.8(2)約定，主張「路幅 開挖」係指限於掘除後之路面線以上之土方開挖云云，然 依原告所引上開約定內容觀之，僅係有關路幅開挖之丈量 規定，而非定義約定，縱依原告上開主張，其所謂掘除後 之路面線，依其文義可知，應指仰拱位置之最低點，非隧 道完工後之車行路面線，而就此最低點以上之開挖，被告 均已依約計價付款在案；且有關本工程隧道洞口及明挖段 開挖工作，合約特訂條款第04201及詳細價目表明確約定 以項次B8-1、C8-1「路幅開挖及運棄」，以及項次B8-2 、C8-2「路幅開挖及近運利用」為其計價工作項目且其係 屬「隧道工程」，與原告所引屬「土方工程」之合約施工 技術規範第00301.8(2)「路幅開挖」約定毫無關聯，是原 告執此以為上開主張，容有重大誤會。
㈤原告本件請求已罹於2年時效而不得請求。系爭工程早已 於90年1月16日正式竣工，原告至遲於斯時起即得為本件 請求，縱認原告之請求有理由，原告遲至94年8月19日始 提起本件訴訟，早已超過前揭民法第127條第7款所定之2 年消滅時效期間，被告爰為時效抗辯，原告已不得再為請 求。兩造合約一般規範第9.2⑺約定，可知被告與原告已
約定工程款分期估驗給付，原告主張應增加給付工程款時 ，得於各該估驗月份，向被告請求給付。原告雖主張本件 請求不適用民法第127條第7款有關2年短期時效之規定云 云。惟系爭工程合約已明確使用「業主」、「承包商」等 文字系爭合約之目的著重在工作物之完成而非工作物財產 權之移轉，其性質應屬承攬契約，系爭調整、補貼款係附 屬於工程估驗款而存在，仍屬報酬之一部，其請求權依民 法第127條第2款規定因二年間不行使而消滅，並應自給付 各期工程款時起算其消滅時效，原告主張本工程合約屬兼 具買賣及承攬混合契約之性質，不適用民法第127條第7款 2年時效規定云云，並無理由。再原告自88年9月16日起即 向被告提出，並於90年12月5日提起第一次仲裁聲請經仲 裁判斷駁回原告之請求後，原告復於92 年3月18日提起第 二次仲裁聲請其請求利息之起算點為仲裁聲請書繕本送達 翌日即90年12月11日、90年12月6日，均在本工程結算驗 收日92年12月16日之前，顯見原告並不認本件請求權之消 滅時效係自結算驗收之日起算，原告應係認本件請求權在 工程「結算驗收」前即可行使，因此，原告於本件訴訟主 張其請求權應自「工程結算驗收」起算云云，不但無據更 有失誠信，至於原告主張其之前所提出之仲裁聲請乃係於 本工程驗收結算之前就估驗計價爭議所為之請求，與本件 訴訟之提起係針對本工程最後結算之工程款金額發生爭議 而起訴請求工程報酬，非估價計價爭議之請求云云，顯不 知何指更有不實。又本件依民法第133條規定，並不發生 中斷請求權消滅時效之效果，亦不應依民法第137條第3項 規定延長其消滅時效為五年。
㈥聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事實：經本院協同兩造整理爭點，本件兩造不 爭執之事項（卷㈡第144頁正面及反面)，經文字修正後如下 ：
㈠兩造於85年12月19日簽訂「第二高速公路後續計畫基隆至 汐止段第C303Z標五-八號高架橋、七堵收費站、地磅站及 二、三號隧道接續工程」工程合約，系爭工程於90年1月1 6日竣工，92年12月16日驗收合格，並於93年3月11日核發 工程結算驗收證明書。
㈡系爭工程第二、三號隧道洞口段及明挖覆蓋段所施作之仰 拱開挖及仰拱底樑，結算數量為13,384立方公尺，被告並 依被證六、七合約詳細價目表工作項目B8之1、C8之1路幅
開挖之運、棄單價每立方公尺196元計價給付予原告。 ㈢原告就系爭工程曾聲請仲裁，並經仲裁協會作成92年仲聲 信字第036號判斷書，惟經本院93年度仲訴字第7號、台灣 高等法院94年度重上字第155號民事判決撤銷該仲裁判斷 。
以上事實，有系爭工程合約（卷㈠第10至13頁)、仲裁協會 92年仲聲信字第036號仲裁判斷書 (卷㈠第41至46頁)、臺灣 高等法院94年度重上字第155號民事判決書 (卷㈠第47至56 頁)、工程結算驗收證明書 (卷㈠第102頁)、詳細價目表 ( 卷㈠第107、108頁)在卷可稽，應堪信為真實。五、得心證之理由：經本院協同兩造整理爭點，本件待辯論之事 項（卷㈡第144頁反面)，經文字修正後為：㈠原告主張系爭 工程第二、三號隧道洞口及明挖段進行之仰拱開挖工程，應 按隧道工程之仰拱開挖相同方式計價，有無理由？㈡被告抗 辯系爭工程款請求權已罹於時效，有無理由？茲判斷如下： ㈠原告主張系爭工程第二、三號隧道洞口及明挖段進行之仰 拱開挖工程，應按隧道工程之仰拱開挖相同方式計價，係 以隧道洞口及明挖段之仰拱開挖，與隧道內之仰拱開挖方 式相同，為其論據，被告則否認之。因此，本件爭議，首 應視兩造之契約如何約定為斷。觀諸兩造契約附件之隧道 工程施工技術規範（卷㈠第103至112頁)，第042章規範「 洞口與明挖隧道」，第045章規定「隧道開挖」，顯見兩 者為不同性質之開挖工程；其中第042章「洞口與明挖隧 道」第04201節約定系爭工程洞口及假隧道、覆版段隧道 等開挖付款，依開挖料係利用填方或運棄，以「路幅開挖 及近運利用」、「路幅開挖及運棄」二種方式丈量與付款 （卷㈠第105頁)，並無規定該處仰拱開挖之計價方式，而 其詳細價目表（卷㈠第107、108頁)亦無仰拱開挖之項目 ，對照第045章隧道開挖第04501.4之丈量與付款，其工作 項目有隧道開挖、仰拱開挖、隧道聯絡道開挖及隧道凹槽 開挖（卷㈠109頁)，並於詳細價目表計列其計價方式 (卷 ㈠第111、112頁)，再參諸兩造就系爭工程之第三號隧道 覆版段工程，於施工規範第042章增訂第04202節「增訂『 第三號隧道覆版工程』如下：」（卷㈡90頁)，並與其他 洞口段分開計價（卷㈡第91頁)，該段即兩造無爭議之以 隧道內仰拱開挖計價之南下線8K+600處明挖覆蓋段，而第 042章係「洞口與明挖隧道」之施工規範，足見兩造單獨 將該部分之開挖單獨列出，顯有意與其他洞口及明挖段相 與區別，而其區別之標準，即以該處有無覆蓋版為斷，而 非以該處是否以仰拱開挖為準，依明示其一即排除其他之
法理，不論其計價方式是否合理，兩造訂約時顯然將系爭 九處洞口及明挖段之開挖，不論其開挖方式，均以路幅開 挖方式丈量與計價，此應為兩造締約時之真意。又本件招 標文件，依投標須知所載包含詳細價目表、特訂條款、工 程圖說及隧道工程施工技術規範在內，有投標須知（卷㈠ 第113至115頁)在卷可查，足見原告於投標前即得知系爭 工程各項之計價方式，如有疑義亦可依投標須知第9.文件 之解釋規定，請求被告釋疑，然被告辯稱原告於投標前並 未向被告提出質疑，為原告所不爭執，且原告為國內著名 之工程公司，向以承攬國內重大建設著名，其對於上開招 標文件、圖說及計價方式之解讀，不僅無窒礙之處，且應 知之其詳，並據以之決定底價，進而投標承攬，亦即其對 系爭工程之施作及計價方式，實難委為不知。復自原告自 承系爭工程係承接原其他承包商之工程，於其進場前原承 包商已完成路面線以上之土方開挖（卷㈢第5、80、81 頁 )，並提出系爭工程施工規範及合約文件補充說明 (壹)、 系爭工程「隧道開挖施工計劃書」節本在卷可查 (卷㈢第 13至33頁)，亦即原告於簽訂系爭工程合約時，明知其承 攬系爭工程後之施作項目即係路面線以下之開挖，而依其 所陳及施工圖說，該部分係仰拱開挖，而以路幅開挖方式 計價，灼然甚明，其於施作後再主張該部分未列仰拱開挖 方式之丈量及計價，係屬合約之漏項云云，即無足採。原 告雖又主張被告鑑於原合約約定不明，於92年10月間另頒 新版「隧道施工技術規範」，其中第02411章第3.2.1節洞 口開挖指路基頂面以上之開挖，依第02321章「基地及路 幅開挖」之規定辦理，至於仰拱開挖則為PG點投影至路基 頂面之水平線以下部分，兩者顯然不同云云，並提被告92 年10月新頒之「隧道施工技術規範」節本為證（卷㈢第34 至38頁)。然查，系爭工程於簽訂及完工於該新頒之「隧 道施工技術規範」前，為兩造所不爭執，因此該新頒之「 隧道施工技術規範」之規定，即無適用於本件系爭工程， 且該部分之規定內容，亦係路幅開挖與仰拱開挖之定義上 為區別，亦非丈量計價之規定，再就系爭工程而言，兩造 既約定洞口及明段開挖方式，不論係路幅開挖或仰開挖， 均以路幅開挖方式丈量及計價，已如上述，則其爭議之點 ，當非在原告就洞口及明挖段是否以仰拱開挖方式進行開 挖。從而，原告主張系爭合約就洞口及明挖段之開挖未列 仰拱開挖之丈量及計價方式，為合約之漏項，應比照隧道 內仰拱開挖之丈量及計價方式計價云云，並非可採。 ㈡原告主張雖以仲裁協會判斷期間，曾委請臺北市土木技師
工會鑑定，經該工會鑑定結果，認「…就系爭合約文件而 論，對於覆版段部分，系爭工程之合約技術文件相當齊全 ，對於『仰拱開挖』或『路幅開挖』之約定部分應分開計 價，甚為清楚，雖然詳細價目表中並無計價項目，但以兩 者應有對應關係，判斷應為漏項。至於洞口與明挖隧道段 ，則對『路幅開挖』與『仰拱開挖』之約定是有模糊之處 。但就工程實務而言，由施工順序、使用之機具及單位施 工成本皆有相當大之差異，故判斷『路幅開挖』與『仰拱 開挖』之開挖性質確有所不同。系爭工程爭議部分，洞口 及明挖段之仰拱開挖依工程技術特性而言，其工作之性質 ，應屬『仰拱開挖』殆無疑義。…由於『路幅開挖』與『 仰拱開挖』之開挖性質業如前項所述差異甚大，由單位施 工成本觀之，兩者以分開計價，應較合理且符合事實。故 建議『路幅開挖』按開挖材料係利用於填方或運棄，以『 路幅開挖及近運利用』及『路幅開挖及運棄』二計價項目 ，『仰拱開挖』則比照隧道工程之『仰拱開挖』計價項目 辦理。」主張系爭工程第二、三號隧道洞口及明挖段之仰 拱開挖係屬合約之漏項，應比照隧道內之仰拱開挖計價， 並提出該公會93年2月13日北土技字第9330175號鑑定報告 書為證 (卷㈠第28至40頁)。惟查，觀諸臺北市土木技師
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