臺灣臺中地方法院民事判決 96年度金字第1號
原 告 建律股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林易佑律師
被 告 丁○○
元富證券股份有限公司
樓
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年6月7日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣參萬零貳佰零伍元由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
本件被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)緣原告於民國（下同）92年間，前往被告元富證券股份有限 公司（下稱元富證券公司）設於台中市○○路257 號1 、2 樓之學士分公司，分別開設股票及期貨帳戶；原告開戶後， 除投資買賣股票外，對於期貨帳戶則未使用。嗣於93年9 月 間，擔任元富證券公司學士分公司業務襄理之被告丁○○為 遊說原告加入其台北期貨部門之代操交易，對於原告提出保 障原本及保證每月獲利1%之代操條件，惟當月代操獲利超過 1%時，應將多出部分之金額出金撥給代操人員作為報酬；原 告當時基於獲利穩定，且風險不大（因代操時仍在原告帳戶 內交易，不虞代操金額遭到盜領）之考量，又能幫忙營業員 業績，因而答應被告丁○○給其代操。原告分別於93年9 月 24日、93年12月22日各入金新台幣（下同）2,000,000 元， 合計共4,000,000 元金額供其代操。詎被告丁○○代操結果 ，竟虧損連連，迄至94年9 月間結束代操交易時，僅餘本金 1,050,462 元（按原告係事後於95年1 鳥26日始結清帳戶， 全部出金存入銀行帳戶），亦即丁○○為原告從事代操交易 ，總計發生虧損2,949,538 元。事後雖經原告多次催討，要 求丁○○歸還受損金額，惟丁○○竟即無故離職避不見面。 被告丁○○身為證券及期貨之業務員，竟違法攬客從事期貨
之代操交易，且對於客戶為獲利之保證，核其行為分別違反 期貨交易法第73條第1 項及第63條第2 、3 款等法律規定， 致生原告前揭高達2,949,538 元之損害，事後竟又避不見面 拒絕賠償。其不法侵害原告權利之行為，應認已符合民法第 184 條第1 項後段及第2 項等侵權行為規定，且屬證券公司 從業人員執行職務內之事項，應由丁○○之僱用人即被告元 富證券公司負連帶賠償責任。原告為維護合法權益，依據民 法第184 條第1 項後段、第2 項、第188 條之規定，起訴請 求被告應連帶賠償原告本件損害金額，及其法定遲延利息。(二)對被告元富證券公司抗辯之陳述：代操交易期間，被告丁○ ○開始時每月存入20,000元或嗣後每月存入40,000元，以供 原告領取該相同金額之出金，或當月代操發生有盈餘時，該 盈餘部分之金額由丁○○領走，原即均為代操之條件內容； 訖被告元富證券公司於計算所謂原告之損失金額時，竟將被 告丁○○每月存入之金額故意略去不計，僅計算該同一金額 之出金，或將被告丁○○逕行領走之代操盈餘，故意曲解為 原告之出金金額，致其計算原告之損失金額時僅為1,585,24 0 元，殊屬錯誤。此外，被告元富證券公司亦將被告丁○○ 代操交易所產生之手續費及交易稅，排除於損失金額之外， 亦屬誤解。蓋本件代操交易，其條件之一原即保障本金，故 原告交付代操之本金原為4,000,000 元，事後既已折損僅剩 1,050,462 元，則損失金額2,949,538 元，不論其為期貨交 易之損失或係支付手續費、交易稅，均屬原告實際發生之損 失，則無差異，被告元富證券公司主張並非交易損失，要不 足取。
(三)並聲明：⒈被告應給付原告2,949,538 元，及自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利 息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告元富證券股份有限公司抗辯：
(一)本件為原告與被告丁○○間之私人委任關係，與被告元富證 券公司無涉：按原告於起訴狀自承，同意交付金錢由被告丁 ○○為原告代操，並同意於當月代操獲利超過1%時，將多出 部分之金額作為代操報酬。依此內容觀之，可知，原告係委 任被告丁○○代操，並非委任被告元富證券公司，是委任代 操屬原告與被告丁○○2 人間之私下委任關係。被告元富證 券公司從未應允被告丁○○為原告代操及保證獲利情事，該 契約關係僅存於原告與被告丁○○之間，與被告元富證券公 司無涉。縱原告事後發生投資失利虧損情事，亦屬被告丁○ ○對原告之債務不履行，非被告元富證券公司所應負責。即 便縱有侵權行為，亦屬被告丁○○對原告之權利侵害，原告
卻向被告公司為請求，其請求權行使對象實有錯誤。(二)被告丁○○之行為非為執行職務，被告元富證券公司無須負 損害賠償之責：被告於起訴狀第2 頁倒數第6 行記載「…， 核其（指被告丁○○）行為乃分別違反前述期貨交易法…」 ，可知原告明知被告丁○○招攬原告進行期貨代操交易，係 屬違法行為，被告丁○○之代操及保證獲利，本非其之職務 上所應為行為，且係屬於刑事上之犯罪行為，依最高法院49 年台上字第1469號判例、67年台上字第2032號判例及台北地 方法院91年度訴字第1231號判決意旨，即非民法第188 條規 定之執行職務，被告公司本無依民法第184 條或第188 條對 原告負連帶賠償責任之理。
(三)原告請求金額顯無理由：原告稱其投資金額為4,000,000 元 ，扣除剩餘本金1,050,462 元後，認其受有損害2,949,538 元。然查原告既然從事交易行為，本應對交易係有賺有賠， 並無絕對無風險的投資的理財觀念有所認識，怎能因結餘本 金較委託金額為少，即認為被告公司應就具減少之部份負責 ？且核諸其帳戶中有第等提領紀錄，又交易原即有相關之手 續費用，原告均置之不論。原告稱其受有損害2,949,538 元 ，然此金額尚應扣除交易相關費用，如手續費，但原告並未 扣除，顯見原告請求並無理由。
(四)綜上，被告丁○○與原告間訂立之違法代操契約，此為原告 所明知，被告元富證券公司非為契約當事人，亦非侵權行為 人，本無須為被告丁○○之行為負責。又，無論依最高法院 49年台上字第1469號判例、67年台上字第2032號判例、台北 地方法院91年度訴字第1231號判決均認為，被告丁○○之行 為為侵害他人權利之行為，非為職務上之行為，被告元富證 券公司無須負民法僱用人責任。再者，原告未表明其請求之 金額，是以原告之訴無理由。
(五)對原告陳述之再抗辯：
⒈被告公司與被告丁○○等人間之訴訟，非自認賠償： 按原告於96年3 月20日開庭時陳稱被告元富證券公司就被 告丁○○等人提起之訴訟，即表示被告元富證券公司承認 應對原告負損害賠償責任，才對前開人等提起訴訟。查95 年度金字第2 號之原委係原告出面主張被告丁○○等人違 法代操行為，並請被告元富證券公司假扣押。而該主張之 申訴事實，致被告元富證券公司之財產權與名譽權等造成 損害，被告元富證券公司為防止被告丁○○等人脫產隱匿 無蹤，才實施假扣押。後經債務人聲請限期起訴，始予起 訴，並非對原告之請求自認應負賠償。另被告公司為訴訟 經濟計，業已於95年10月26日告知原告參加95年度金字第
2 號訴訟，詎原告屢經傳喚均拒不到庭，反於本案另行提 起訴訟。
⒉原告損益計算：
⑴觀乎原告起訴狀原證三號帳戶金額進出明細，其帳戶總 提領金額為2,008,055 元，而依原告主張入金總金額為 4,OOO,000 元，兩者相減後帳戶短少差額為1,991,945 元，再扣除原告應付之手續費324,670 元及交易稅82,0 35元後，原告帳戶僅減少1,585,24 0元，而該金額核與 原告主張損失金額不相符，顯見原告主張錯誤。 ⑵又，原告於93年9 月24日至95年1 月26止，其帳戶交易 虧損為2,005,240 元，與原告起訴稱所受損害為2,940, 000 餘元，相去甚遠。原告實應就本訴訟之前提要件， 即其之損失為何先為舉證，否則即應受不利之判決。是 故，原告起訴之請求並無理由。
⒊原告之訴無理由：原告帳戶非他人得任意進入，就損害金 額計算，應認明因果，原告逕以代操虧損即主張之，實有 未洽。蓋原告帳戶內金額如有短缺，亦屬原告投資失利及 應交付之交易之手續費、交易稅所致。查交易保證金專戶 ，只供交易帳戶短少金額或為交易損益，或為提領；而提 領必匯入客戶預先與被告約定之帳戶，故仍歸客戶所有。 原告起訴陳稱其受有損害，然原告之帳戶內金額除前開法 律規定外，被告公司無從、也無可能動支；且被告公司亦 按約定將出金金額匯入原告之銀行帳戶，此部份可從銀行 端調查以證之。原告如何就帳戶內減少之金額，認定是被 告公司所致損害，而要求被告公司負責，顯見原告之請求 無理由。
⒋原告於96年5 月4 日之民事陳報狀中第2 項自承被告丁○ ○有存入原告所有之期貨帳戶之事實。既然存入金錢之人 非原告，則原告自不得將丁○○存入之金額計算於原告之 損失範圍內，始為正確。至於原告主張期貨帳戶有被告丁 ○○存提金額乙節，因期貨出金均入原告自有銀行帳戶， 原告於其自有銀行提款交付何人，本屬原告就其自有帳戶 授權處分之權限，與被告無關，於此計入損失，實屬可稽 。依此可知，原告一併列為所謂之「損失」向被告求償， 自屬錯誤。
⒌原告又謂手續費、交易稅亦屬代操損失，應由被告負責賠 償。按，無論有無代操契約、代操契約之約定是否為保障 本金，代操契約僅存於被告丁○○與原告之間，與被告公 司無涉；且原告明知代操行為為法所不許，卻仍執意交由 被告丁○○代操，因致發生之任何支出或損失，本應自行
負擔，如何要求被告為丁○○之個人違法行為負責賠償？ 原告之主張違反契約相對性原則，請求乃無理由。(六)並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告丁○○受合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作任何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）按依民法第184 條第1 項後段規定請求損害賠償者，以行 為人以背於善良風俗之方法，加損害於他人係出於故意者 為限，過失行為則不與焉，此觀該條規定自明。經查：被 告丁○○與原告約定保證支付固定金額並承擔損失，實際 為原告操作期貨交易下單之行為，確有違反不得對期貨交 易人作獲利保證、不得代理他人從事期貨交易等相關期貨 業管理規定或業務規則，然被告丁○○代原告進行操作期 貨交易下單，係本於雙方之約定而為，屬授權範圍內之行 為，原告既未就被告丁○○有何逾越或濫用權限，代為下 單交易期貨之情事加以舉證證明，則其主張被告丁○○應 負民法第184 條第1 項後段之侵權行為損害賠償責任，顯 乏依據。
（二）依期貨交易法第1 條規定，期貨交易法之制定目的，並非 僅在維護期貨交易秩序而已，尚包括期貨交易人權益之保 障，故違反期貨交易法第73條第1 項及第63條第2 、3 項 之規定者，即係違反保護他人之法律，依民法第184 條第 2 項規定，應推定其有過失。惟按損害賠償之債，以有損 害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關 係為其成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於 此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。又所謂 相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之 一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此 環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該 條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因 果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而 依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結 果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即 無相當因果關係。查被告丁○○代原告進行下單期貨交易 ，係本於雙方成立之委任契約而為，則原告主張之本件損 害，既屬授權範圍內之行為而發生之虧損，即難認此項虧 損之損害，與被告丁○○上開違反期貨交易法第73條第1 項、第63條第2 、3 款規定之行為間，有相當因果關係存 在。被告丁○○縱有違反期貨交易法第73條第1 項、第63
條第2 、3 款規定之行為，既與「侵害他人」（即操作失 利造成虧損）之間無因果關係，對原告自不構成民法第18 4 條第2 項之侵權行為。從而，原告依民法第184 條第2 項之規定，請求被告丁○○賠償損害，亦屬無據。（三）綜上，原告依據侵權行為之法律關係（按經本院於96年4 月19日言詞辯論期日向原告訴訟代理人闡明：「是否也要 依照契約關係債務不履行請求？」，原告訴訟代理人明確 陳述：「我們不主張債務不履行，請法院判斷侵權行為是 否成立即可。」），請求被告丁○○賠償原告因委由丁○ ○代操期貨交易失利所受之損害，即無理由。
（四）復按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱 用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，民法第188 條第 1 項前段定有明文。經查，本件被告丁○○就原告因委由 丁○○代操期貨交易失利所受之損害，並不負擔侵權行為 之損害賠償責任一節，前已敘明；則受僱人即被告丁○○ 對於原告既無侵權行為之賠償責任，僱用人即被告元富證 券公司就此即顯無任何連帶賠償責任可言；是原告依據上 開民法第188 條第1 項前段之規定，請求被告元富證券公 司與被告丁○○連帶賠償原告因委由丁○○代操期貨交易 失利所受之損害，自亦無理由。
五、綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠 償2,949,538 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利 息，核無理由，應予駁回之。原告既受敗訴之判決，其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋 庸再與審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條、第87條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 6 月 21 日 民事第三庭 法 官 郭佳瑛
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 6 月 21 日 書記官
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