臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度易緝字第11號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 彭兆嘉
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7785
號），本院判決如下：
主 文
彭兆嘉犯結夥竊盜罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、彭兆嘉、陳聯昇（已經本院另案判處有期徒刑6月確定）與 廖煥畝（通緝中）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之 犯意聯絡，推由陳聯昇向不知情之友人范振松表示願意出賣 流蘇樹，復於民國104年4月7日下午4時許，經葉爾賢之同意 ，向范振松借用葉爾賢所有之車號00-0000號自小貨車，於 翌日（8日）凌晨零時35分許由陳聯昇駕駛該貨車搭載彭兆 嘉，廖煥畝則騎乘自己所有之車號000-000號機車，3人共同 前往新竹縣○○鎮○○段000○00號地號上，竊取彭聖琪所 有之流蘇樹2株，得手後由陳聯昇駕車將該2株流蘇樹（已發 還）載往新竹縣關西鎮錦山里葉爾賢所經營之錦山苗圃企業 社旁之空地後離去。嗣經彭聖琪於104年4月8日上午8時許發 現上揭樹木遭竊報警處理，警循線查悉上情。
二、案經彭聖琪告訴及新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本件被告之供述，被告未主張係以不正方法取得或筆錄記載 與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告警詢、偵 查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵 可指，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2 項分別定有明文。查本件被告以外之供述證據及卷內以其記 載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳 述，惟被告及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據 無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程 序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當， 而認得作為本件之證據。
三、非供述證據部分，被告未於本院言詞辯論終結前表示無證據 能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而應可作為本件之 證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及理由： 訊據被告彭兆嘉固不否認有於起訴書所載時間，與同案被告 陳聯昇、廖煥畝等人一同前往上揭地點搬運上開流蘇樹，惟 矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：是陳聯昇要買樹，廖煥畝說 有樹可以賣他，廖煥畝請我去幫忙搬樹，他說樹是他的，我 只是去幫忙而已云云。惟查：
（一）被告彭兆嘉確有於上揭時間，與同案被告廖煥畝、陳聯昇 等人前往上揭地點搬運上揭流蘇樹，並由同案被告陳聯昇 先聯繫不知情之證人范振松稱有樹可賣後，借用不知情之 證人葉爾賢之上揭自小貨車用以搬運樹木，其等即共同將 上揭流蘇樹搬至上揭自小貨車，由同案被告陳聯昇將該等 流蘇樹載運至證人葉爾賢經營之錦山苗圃企業社旁之空地 ，被告彭兆嘉則與同案被告廖煥畝騎乘機車離開等情，已 經證人范振松、葉爾賢於警詢、偵查中證述明確（見偵卷 第11至21、90至91頁），經證人即同案被告陳聯昇於偵查 、審理時證述明確，及於本院另案審理時供承在卷（見偵 卷第5至10、91至92頁，本院審易字第735號卷38至39頁， 本院易字第469號卷第43至52、207至214頁），且有監視 器翻拍相片8張（見偵卷第43至44頁）、新竹縣政府警察 局竹東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各 1份（見偵卷第22至27頁
）、照片2張（見偵卷第45頁）、車輛詳細資料報表1紙（ 牌照號碼：
H3-8048）（見偵卷第46頁）、車輛詳細資料報表1紙（牌 照號碼：
HPA -131）（見偵卷第47頁）等資料在卷可參，此部分事 實首堪認定。
（二）被告彭兆嘉雖以上揭情詞置辯，惟查：
1、上揭2株流蘇樹係被害人彭聖琪所有，其於翌日發現樹木 遭竊後旋報警處理，其雖知悉同案被告廖煥畝此人，然彼 此間既不認識亦無交情，未曾與同案被告廖煥畝有何交易 樹木之約定等情，已經證人彭聖琪於警詢時證稱：我在10 4年4月8日早上發現我種植在新竹縣○○鎮○○段000 000 地號土地上之流蘇樹2棵遭人竊取等語（見偵卷第12頁） ，本院審理時證稱：我在104年4月8日發現我所種植的流 蘇樹遭竊，我種植的流蘇樹離我住家約200公尺，附近還
有其他住家更靠近我種植的樹木，但那戶人家很少居住， 只有假日才有人來，廖煥畝是我們村子裡的頭痛人物，我 有見過他但是沒有交情，也不算認識，廖煥畝家離我們家 這邊大概有2公里，他未曾跟我說過要買我家的樹，這2株 流蘇樹是一個長輩送的，我們從樹苗開始種植，大概種了 有10多年（見本院易緝字第11號卷第199至202頁）等語明 確。
2、又參諸被告彭兆嘉、證人陳聯昇所述及卷附之監視器畫面 翻拍照片可知，被告彭兆嘉等人前往上址搬運好樹木駕車 離開之時間係104年4月8日凌晨0時35分許，倘若係正常交 易樹木，其等大可於白天日光充足之時間前往載運，何以 要在深夜、凌晨時分，光線微弱、行動較為不便之情況下 搬運，此時極有可能在無法明確判別動線之情況下發生碰 撞導致樹木受有損傷，復參酌證人彭聖琪上揭所述，其所 居住之住處雖距離所種植之上揭流蘇樹約200公尺，然靠 近該流蘇樹處仍有住家，被告彭兆嘉等人選擇深夜前往搬 運樹木，顯有避人耳目之用意。且於本院行準備程序時， 經本院質以何以要半夜載運樹木，被告彭兆嘉係辯稱：我 也不知道，廖煥畝就叫我去幫忙，怕他家人知道，至於為 何怕家人知道我就不知道了，我也沒有詢問他原因等語（ 見本院易字第469號卷第47頁），則被告彭兆嘉所約定前 往搬運樹木之時間已經與一般正常情況不符，縱依被告彭 兆嘉所述，同案被告廖煥畝所述亦顯有可疑，其竟亦未再 加以詢問即與其一同於深夜前往載運樹木，所述顯與常情 有違。
3、況正常移植樹木之程序，為使樹木移植後仍能順利生長， 最佳之方式應有完整之土球包覆，證人范振松於警詢時亦 曾證稱：有接到我朋友陳聯昇來電稱有4棵流蘇樹要賣我 老闆，因為他聯絡不到我老闆，所以打電話問我是否要購 買，我就跟他說要買可以，但是樹根要包覆土球，後來陳 聯昇說樹已經挖好，問我有無貨車可幫忙，我沒有，他就 自己向葉爾賢借，104年4月8日我就看到陳聯昇已經將樹 木、貨車放在我朋友家對面空地，但是我看見的流蘇樹， 發現樹根無土球包覆，且數量只有2棵等語在卷（見偵卷 第18頁），於偵查中證稱：我當時有說樹要有土球的我才 要買，隔天我看到樹沒有包覆土球，打電話給陳聯昇，他 說他會把樹處理掉等語（見偵卷第90、91頁）。且被告彭 兆嘉、同案被告陳聯昇、廖煥畝等人共同搬運之流蘇樹樹 根並無土球包覆一情，亦有上揭卷附照片在卷可參，且為 被告彭兆嘉所不爭執在卷。
被告彭兆嘉於本院準備程序時自承其於案發期間係從事園 藝工作，從事該工作已經5、6年之久，對於植物多少瞭解 ，也介紹過樹木交易，有參與交易及移植樹木的過程，清 楚移植樹木的過程等語（見本院易緝字卷第48至49頁）， 則被告彭兆嘉既然具有園藝專業，倘若係正常買賣樹木、 移植樹木之過程，又豈會選擇深夜搬運，且搬運並無土球 包覆之流蘇樹。
（三）綜上所述，被告彭兆嘉前揭空言所辯難認可採，其等所為 之舉顯與常情不符，參以被害人彭聖琪亦已明確證稱上揭 流蘇樹種植已久，且未曾與他人談及樹木交易一事，是被 告彭兆嘉顯然係與同案被告陳聯昇、廖煥畝共同意圖為自 己或第三人不法之所有，而為上揭竊取被害人彭聖琪所有 之流蘇樹之犯行，本件事證明確，被告彭兆嘉所為加重竊 盜犯行堪予認定，應予以依法論科。
（四）被告彭兆嘉雖聲請傳喚同案被告廖煥畝到庭作證，然同案 被告廖煥畝經傳拘未到，且已經在通緝中，顯難於審判期 日到庭作證，且依卷附之證據，已足作為本案認定之依據 ，此部分尚無調查之必要，併予敘明。
二、論罪科刑：
（一）核被告彭兆嘉所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3 人以上之加重竊盜罪。
（二）被告彭兆嘉與同案被告廖煥畝、陳聯昇就上揭加重竊盜犯 行有犯意聯絡、行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯 。另按，結夥3人以上強盜，其本質為共同正犯，因其已 表明為結夥3人以上，故主文之記載並無加列「共同」之 必要，最高法院79年度臺上字第4231號、83年度臺上字第 2520號判決意旨可供參照，同理，則關於被告彭兆嘉所犯 前揭加重竊盜犯行，因已符合結夥3人以上之要件，故此 部分主文之記載即不再予以贅載「共同」二字，併予敘明 。
（三）科刑：爰審酌被告彭兆嘉前有詐欺、竊盜、妨害自由、違 反藥事法、贓物等刑事前案紀錄，有其臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參。其不思以正途獲取財物，竟與共犯 廖煥畝、陳聯昇等人共同以上開方式竊取被害人彭聖琪之 流蘇樹，所為顯不尊重他人財產權，並衡酌其所竊取財物 之價值，且已經尋獲並發還予被害人，然該樹木經取回回 種之後已經枯死，亦經被害人彭聖琪於審理時證述在卷（ 見本院易緝字第11號卷第201頁），暨被告彭兆嘉猶未能 體認其所為於法有違之犯後態度，並衡酌其國中畢業之智 識程度、家中尚有兄弟姊妹、已離婚、有1名成年子女，
入獄前於工廠工作，曾經從事園藝工作等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
三、沒收：
刑法第2條、第38條（含增訂第38條之1、之2）於104年12月 30日修正公布（第38條之3於105年6月22日修正公布），並 自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，及刑法施行 法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是刑法就沒 收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別 規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體 適用刑法。
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、 第5項分別定有明文。則本案被告彭兆嘉等人所竊得之流蘇 樹2株已經合法發還予被害人，有前揭贓物認領保管單在卷 可參，且並無證據證明被告彭兆嘉有何其他犯罪所得，爰不 予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第4款、第28條，判決如主文。本案經檢察官張凱絜到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
刑事第四庭 法 官 林哲瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
書記官 劉佳紋
附錄論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。