臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第1607號
原 告 世仁藥品有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 巫宗翰律師
被 告 昱任藥品有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳威男律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，於民國96年5 月23日辯
論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）921,906 元及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ㈡請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
㈠原告公司（前名稱為「睿豐藥品有限公司」，下稱睿豐公司 ）前為履行與被告間解違約合約書（下稱系爭合約）第4 條 之約定，於民國93年10月15日將公司甲存帳戶內存款新台幣 （以下同）1,566,974 元及活存帳戶內存款1,100,970 元， 合計2,667,944 元連同公司大、大章、存褶交予被告公司代 為管理，以結清經銷金額。嗣至93年12月間被告代管期間， 扣除所有收支費用後，被告應返還2,429,994 元予原告，因 原告向被告購買價值1,921,025 元之貨品，於扣除上開貨款 及所有支出336,505 元（包含後述93年12月間因藥證申請應 交付予被告之費用25萬元）後，被告尚應返還172,464 元予 原告，被告即開立同面額支票作為返還保管款之用。而睿豐 公司既已履行系爭合約，被告當無依系爭合約第5 條約定， 擁有睿豐公司之所有權。上開被告於代管期間結束時應返還 之172,464 元係扣除兩造於93年12月間合意各出資25萬元， 以被告公司名義委託訴外人聯亞生技開發股份有限公司（下 稱聯亞生技公司）申請藥品許可證之25萬元出資，原告已支 付25萬元申請費予被告，被告並未委託聯亞生技公司辦理藥 證申請，以致藥證申請目的之不達，故被告係無法律上原因 受有上開25萬元之利益，原告爰依民法第179 條之規定請求 被告應返還上開不當得利予原告。
㈡又原告分別於94年2 月18日、同年3 月7 日、同年7 月1 日
向被告訂購如附表「原告訂貨數量」欄所示愛芙琳、艾若膚 等藥品（下稱系爭藥品）。惟原告於收受系爭藥品及付清貨 款671,906 元後，始發現系爭藥品有油水分離及重量不足等 品質之重大瑕疵存在。原告即通知被告，被告則表示希原告 將系爭藥品退至被告之進貨藥廠即聯亞生技公司，原告即先 將系爭藥品中之一部分藥品寄至藥廠予其品保人員甲○○確 認係存有上開瑕疵後，原告即依約將系爭藥品退至藥廠，並 經藥廠人員簽收無誤，而原告前既已給付671,906 元貨款予 被告，當原告退貨完畢後，原告並無持有任何被告應給付之 藥品，且此係可歸責於被告之不完全給付行為，並造成原告 受有損害，系爭藥品有重大瑕疵，顯係未依債之本旨而有不 完全給付之債務不履行情事，被告應負不完全給付之損害賠 償責任。為此，爰依民法第227 條第2 項規定及最高法院93 年度台上字第42號判決、同院83年度台上字第1899號判決意 旨，請求被告賠償予原告671,906 元。
三、證據：提出新化郵局第118 號存證信函1 份、被告代管期間 帳務明細表1 份、出貨單3 份、經濟部標準檢驗局試驗報告 1 份、退銷單2 份、經濟部函暨公司變更登記表各1 份（均 為影本）為證，並聲請訊問證人甲○○、林衍伶、莊佩雯。乙、被告方面：
一、聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。二、陳述：
㈠兩造間並無原告所稱委託或委任管理關係之存在，是原告以 此為前提，所述後續相關帳項之計算，即均無由成立。查原 告之前身睿豐公司，係因積欠被告經銷貨款，故於系爭合約 第4 、5 、7 項約定，同意交出該公司全部資產以清償債務 ，並無任何原告所稱委託或委任關係之約定；且睿豐公司當 時既已明示拋棄權利，即無原告所稱後續之委任及結算關係 。況依系爭合約第2 項所揭示：「二年合約總經銷，成本共 計480 萬元」，亦與原告自行計算僅載「原告向被告購買價 值1,921,025 元之貨品」之數不符，其所計算更難謂為真實 。
㈡又證人林衍伶之證詞前後矛盾反覆，已難信憑，更徵其稱原 證4 號之帳務明細表中結算後之各筆支出，根本未經雙方對 帳；且被告於本件訴訟繫屬前，從未見過該帳務明細表，遑 論作對帳之用，故其上始未有被告公司任何人之簽認，無法 逕認所載為真。而其上關於藥證申請25萬元之記載，證人林 衍伶之資訊來源，僅係原告公司負責人之單方告知，自屬傳
聞，無法為證。且證人林衍伶係於93年7 月5 日任職於睿豐 公司，伊所知上開雙方債權債務關係，以及原告前身睿豐公 司之違約情狀，自屬有限。
㈢對原告提出之上開帳務明細表第18行所載：「（3） －（4 ）＋（5） －（6） ＋（7） ＝0000000 」及其上端各該帳 項之加減乘除計算及「款項（8） 返還前之支出明細：」欄 ，其中之「剋黴芬25元×3000支＝75000 」、「9 月份勞、 健保＝1755」、「辦公室及庫房租金＝9750」等扣項，以及 最後一行所載被告曾兌付172464元票款等節，均不爭執。對 於上開明細表倒數第8 行「進貨金額0000000 」，惟原告實 際進貨金額，尚不只此數，至少尚有3 筆貨款，即康霸Cont ractubex（20gm）1,200 元、嬌柔美Geroderm（250ml）10, 000 元、剋黴芬乳膏Lemarso cream （100gm）400元，合計 11,600元貸款並未列載於鈞院96年4 月18日提示予證人莊佩 雯之原證4 號第2 、3 頁2 紙應收請款單內，從而，原告於 此處所列計之「應返還之現金508969」，亦非正確；此外， 更有其他扣款帳項，原告亦未列入「帳務明細表」中。關於 此部，多係被告先前所代付之款項，雖確實之金額及帳項， 因時日久遠，已不可考，惟經被告以現有卷證資料反推，金 額約為238,400 元。至相關單據，被告之所以無法提出，實 因被告以前揭172,464 元支票與原告結算時，即已將相關單 據交付原告，以便原告列帳核銷或報稅，此亦為代付款項後 ，辦理結算之常。再者，原告既於帳務明細表最後一行，自 認曾自被告兌領172,464 元票款，惟因當時雙方並無簽認任 何保留記載之文書，是依常理及被告當時之認知，雙方業以 上開票款結算清楚，再無任何糾葛，被告始未留存相關單據 （含影本）或結算文書，此更係事理之常。依上開說明所示 ，本件並無25萬元之金額缺口存在。退一步言，倘認被告就 貨款以外之其他扣款帳項，並未能提供相關單據，而應為不 利於被告之認定。惟原告所列貨款，亦有短列11,600元，業 如前述，故此一缺口金額，充其量亦僅有238,400 元，亦與 原告所稱25萬元藥證申請之數，並不相符，原告之說，自難 成立。更重要者，不論上開計算上之缺口金額究係0 元、 238,400 元或原告所稱之25萬元，均僅係數據上之加減乘除 計算，並不足證明此一缺口即為原告所稱之藥證申請費用， 倘此一前題要件未決，亦若原告未能進一步證明該缺口金額 乃經雙方合意作為藥證申請之用者，則原告據此所援用之不 當得利法律關係，亦無由成立。
㈣原告係遲至95年8 月22日始以存證信函主張系爭藥品有瑕疵 云云，惟距原告收受系爭藥品後已逾一年，部分藥品已將屆
滿有效期限，且在原告保存方法未明之下，無法率認系爭藥 品確有瑕疵。且退貨簽收單上所簽署之羅、黃2 人，均非被 告公司之員工，自不生退貨予被告之效力。另原告僅抽驗愛 芙琳5g，不足證明其餘藥品亦有重量不足之瑕疵，至油水分 離與否，則未在檢驗項目之列。況其抽驗愛芙琳5g之日期， 係在95年8 月14日，晚於退貨日期95年7 月10日，顯見當次 抽驗非以全部愛芙琳5g為樣品群，其採樣程序，即生重大瑕 疵；且該抽驗過程，既未經被告參與，自難信其公允。又原 告初稱訂購艾若膚100g計300 支，惟其退回聯亞生技公司之 數量為466 支，竟逾訂購數量，足證其所稱瑕疵，亦難採信 。
㈤退步言之，倘認系爭藥品於交貨時即有原告所稱之瑕疵，惟 依其情節，各該瑕疵亦非不能補正，原告依法僅得依給付遲 延之規定行使其權利。然原告未依法定期催告以解約退款。 實則原告所稱退貨予藥廠之期日，早在其寄發存證信函之前 ，且上開來函亦僅稱「拒收」（實際上已收），未該當於解 除契約所應為意思表示之要件事實，更未陳明所受損害及其 賠償金額之計算為何，而逕為求償671,906 元，其法定損害 賠償之要件事實，亦有未備，遑論原告並未將系爭藥品退回 被告，均如前述，所稱未持有任何被告之藥品之辯，更屬無 據。
三、證據：提出解（違）約合約書影本1 份為證。 理 由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時聲明為被告應 給付原告1,305,237 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止之法定遲延利息；嗣於本件訴訟進行中，減縮其聲明如上 開聲明第1 項所示，核其所為訴之變更僅係單純減縮應受判 決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠其前身睿豐公司為履行與被告間系爭 合約第4 條之約定，於93年10月15日將甲存帳戶及活存帳戶 合計2,667,944 元交予被告公司代為管理以結清經銷金額。 嗣於被告代管期間終止後，被告應返還之172,464 元係扣除 兩造共同投資，以被告公司名義委託聯亞生技公司申請藥品 許可證之25萬元，因被告嗣後未委託聯亞生技公司辦理藥證 申請，以致藥證申請目的之不達，爰依民法第179 條之規定 請求被告返還25萬元。㈡原告分別於94年2 月18日、同年3
月7 日、同年7 月1 日向被告訂購系爭藥品，惟原告於收受 藥品及付清貨款後，始發現藥品有油品分離及重量不足等重 大瑕疵存在。原告依被告指示將系爭藥品退回藥廠，並經簽 收無誤。系爭藥品有重大瑕疵，被告係未依債之本旨而有不 完全給付之債務不履行情事，被告應負不完全給付之損害賠 償責任。為此，爰依民法第227 條第2 項規定及最高法院93 年度台上字第42號判決、同院83年度台上字第1899號判決意 旨，請求被告賠償予原告671,906 元等語。二、被告則以：兩造並無委託或委任關係之約定，被告並未取得 或自保管之款項中扣除25萬元之藥品許可證申請費用，原告 亦未能舉證證明；另原告遲至收受藥品後逾一年始主張系爭 藥品有瑕疵，部分藥品將屆滿有效期限，在原告之保存方法 未明下，無法認藥品確有瑕疵，原告係逕自退貨予藥廠，不 生退貨予被告之效力，另原告僅抽驗愛芙琳5g，不足證明其 餘藥品亦有重量不足之瑕疵，至油水分離與否，則未在檢驗 項目之列；況原告當次抽驗非以全部愛芙琳5g為樣品群，其 採樣程序，即生重大瑕疵；且該抽驗過程，既未經被告參與 ，自難信其公允；退步言之，倘認系爭藥品有瑕疵，惟各該 瑕疵非不能補正，原告僅得依給付遲延行使其權利，惟原告 未依法定期催告以解約退款等語置辯。
三、本院查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。
㈡返還25萬元藥品許可證申請費用不當得利部分： ⑴原告主張其前身睿豐公司於93年間因故與被告簽訂系爭合 約，並將該公司之銀行帳戶存款等物交由被告公司代管， 嗣於94年12月間結束代管事宜，雙方由證人，即原告公司 員工林衍伶、被告公司員工莊佩雯會算後，被告應返還原 告172,464 元，由被告簽發同面額支票予原告等情，為被 告所不爭執，並有被告提出之解（違）約合約書影本，並 經證人林衍伶、莊佩雯證述在卷，自堪信為真實。 ⑵原告另主張證人林衍伶、莊佩雯結算時，曾於被告應返還 之款項中扣除其等間合意委託訴外人聯亞生技公司申請1 筆藥品許可證原告所應支出之費用25萬元扣除（亦即以被 告應返還之款項中扣除25萬元，以為原告支付上開費用） ，固據其提出原證4 號「帳務明細表」上之記載及證人林 衍伶之陳述為證。惟上開帳務明細表係證人林衍伶於本件 起訴前之95年9 月份為本件訴訟所製作的，且其上所載（ 支出）「藥證申請250000」係由原告之法定代理人告知， 其本身並未參與藥證申請之事等情，業據證人林衍伶證述
在卷（本院卷第105 、106 頁）。上開帳務明細表既非證 人林衍伶、莊佩雯2 人於代管結束對帳時所製作，自不得 以之證明兩造間就此筆支出之事，另證人林衍伶之所以為 如此之記載又係依據原告法定代理人指示所載，其既未參 與有關藥證申請或其費用支給之經過，其陳述既係傳聞之 詞，自亦不足為兩造間有此藥品許可證費用25萬元扣除事 實之證明。況且，依照原告提出之原證4 號之所有單據顯 示，兩造於對帳時，對於「93年11月份支出之匯費30元」 （本院卷第33頁）亦未漏列，另依原證5 所示，原告於94 年10月間支付被告有關Clobetasol執照（即本件原告主張 之藥品許可證）費用12萬元時，即要求被告公司人員簽收 支票後傳真其簽回單（本院卷第35頁），顯示原告公司行 事相當謹慎，則其等於支付本件所謂之「25萬元藥品許可 證申請費用」，何以均未留存任何直接或間接之憑證？綜 上所述，原告既未能舉證證明其有支付上開藥品許可證申 請費用予被告，其主張上開藥品許可證申請未成，被告受 有25萬元之不當得利云云，顯不足採。
㈢671,906 元系爭藥品瑕疵損害賠償部分： ⑴原告主張其於94年2 、3 、7 月間分別向被告購買系爭藥 品，並已支付價金，其後於分別於95年5 月29日及95年7 月11日將附表原告退還數量欄所示之愛芙琳、愛芙琳藥品 退還其製造廠聯亞生技公司所等情，業據其提出原證8 出 貨單3 紙及原證10退（換）銷單2 紙（即（本院卷第43至 45、48、49頁），並據證人，即聯亞生技公司經理甲○○ 證述在卷，且為被告所不爭執，自堪信原告上開主張屬實 。
⑵原告雖主張系爭藥品中愛芙琳凝膠有重量不足之重大瑕疵 存在及原告知悉後即通知被告，並經被告指示將系爭藥品 退至聯亞生技公司，且該等瑕疵並經證人甲○○確認無誤 等情。惟此為被告所否認，依上開舉證責任分配原則，自 應由原告就其上開主張負舉證責任。雖原告提出原證9 經 濟部標準檢驗局（以下稱「標檢局」試驗報告（本院卷第 46、47頁），用以證明系爭藥品中之「5 公克愛芙琳凝膠 」重量不足。依上開報告內容顯示，每1 批抽樣10支試驗 之重量，固均不足5 公克（分別為4.3 、3.9 及3.9 公克 ），惟原告交付標檢局試驗之樣品係其自行取樣交付試驗 ，並未會同被告或其他公正人士共同為之，其採樣程序顯 有重大瑕疵，其試驗之結果顯然不足以證明被告退回聯亞 生技公司之愛芙琳確有重量不足之情形。再者，依上開試 驗報告所示，上開樣品原告係95年8 月14日送驗，標檢局
於同年月22日完成試驗；惟原告於送驗前1 個多月之同年 7 月11日即將該等5 公克愛芙琳凝膠23,127支退回聯亞生 技公司，則其究係根據何種事實將該批藥品退回？另愛芙 琳凝膠係以未密封之塑膠藥管裝填、加蓋，此業據證人甲 ○○證述在卷，並有被告提出之「愛芙琳凝膠」實物1 支 在卷可稽，在此種包裝下，任何人均可以人為方式增減其 內藥品之重量，故難以上開標檢局之報告證明系爭藥品中 之愛芙琳凝膠交付原告時即有其所稱之「重量不足」之瑕 疵存在。況且，證人甲○○於本院審理亦證稱：「（退回 之）愛芙琳凝膠全部拿去秤，符合我們ＳＯＰ（Standard Operation Procedure ，即「標準作業程序」）規定的抽 樣比率。．．（愛芙琳凝膠是否每隻都是5 公克？）有一 些不足5 公克，但是不足的支數在我們ＳＯＰ規定比率範 圍內（0.4 ％），至於每支重量多少才算是不足，我要回 去查報。」等語（本院卷第120 、121 頁）。從而，如附 表原告主張原告退還數量欄所示之愛芙琳藥品有重量不足 之瑕疵云云，尚不足採。
⑶原告另主張系爭藥品中艾若膚乳膏有油水分離之重大瑕疵 存在及原告知悉後即通知被告，並經被告指示將系爭藥品 退至聯亞生技公司，且該等瑕疵並經證人甲○○確認無誤 等情。惟此為被告所否認，依上開舉證責任分配原則，自 應由原告就其上開主張負舉證責任。原告對於此部分除聲 請訊問證人甲○○外，並未提出任何證據。而依證人甲○ ○所述「退貨之前都沒有任何人跟我們講，是事後被告公 司跟我們說，有人報怨「愛芙琳凝膠有填充不足，還有說 艾若膚乳膏有液化的現象（與有油水分離不一樣）。液化 是整個變成1 個相（均勻分佈，原來的是一個比較硬的乳 膏狀，但液化後就會變成比較稀比較軟），但油水分離則 是油、水分開，水層很容易分離。．．（退回之）艾若膚 乳膏我們有照ＳＯＰ的比率，抽樣把它打開，大部分裡面 都有比較水之現象，但因為已經超過製造日期1 年3 個月 ，且有中間儲存的問題，所以我們沒有再處理，沒有辦法 解決。．．（對藥效是否有影響？）不會。（如果艾若膚 乳膏保存在25度Ｃ以上是否容易產生液化現象？）是。也 有可能產生油水分離。（原告退貨之前，被告是否有通知 要收原告的退貨？沒有。」等語（本院卷第119 至123 頁 ）。是依據證人甲○○所述，系爭藥品中之艾若膚乳膏退 回其公司時雖有液化現象，惟並未達到油水分離之情形， 且其認為不會影響到其藥效。是自難認上開艾若膚乳膏有 何重大足以影響其品質之瑕疵。況且，依原告主張及原證
8 出貨單所示，上開艾若膚乳膏係94年2 月18日及94年3 月7 日出貨，原告於出貨後1 年3 、4 月，距離有效期間 2 年僅剩8 、9 個月之95年5 月29日方以「油水分離（實 則僅「液化」）」主張退貨，亦有未合。從而，原告主張 系爭藥品中艾若膚乳膏有上開油水分離瑕疵，亦不足採。 ⑷本件原告既未能舉證證明被告所交付之系爭藥品具有重量 不足及油水分離等重大瑕疵，其主張被告交付系爭藥品未 依債之本旨，而有不完全給付之債務不履行，故被告應負 不完全給付之損害賠償責任云云，洵不足採。
⑸末按民法第227 條規定之不完全給付，其種類分為：瑕疵 給付與加害給付。依同條第1 項規定，債權人得分別情形 ，依給付遲延（即同法第229 條至第241 條）或給付不能 （即同法第225 條至第226 條）規定行使權利；惟如係加 害給付，且生遲延或不能給付以外之損害者，債權人尚可 依同條第2 項規定請求賠償。本件依原告所述之情形，縱 然屬實，僅係瑕疵給付，並非加害給付，且其亦未陳明受 有遲延或不能給付以外之何種損害，故原告並無依據民法 第22 7條第2 項請求損害賠償之根據。另原告雖主張本件 被告有瑕疵給付之情形，惟其於整個訴訟程序中，經本院 闡明及被告指明之情形下，亦未陳明其究係主張被告給付 遲延或給付不能，致其如何受有之何種之損害（此或係因 其已受領系爭藥品1 年以上，其間均未為任何主張，似難 為給付不能或遲延之主張，且依其主張之事實，應適用給 付遲延之規定行使權利，惟其在退貨前並無定期催告被告 依債之本旨，即提出無瑕疵之物給付，故而不為明確之主 張），併予敘明。
㈣綜上所述，本件原告未能舉證證明被告有上開不當得利或債 務不履行之情形。從而，原告依據不當得利及債務不履行規 定請求被告返還不當得利25萬元及賠償損害671,906 元均無 理由，應予駁回。
四、原告之訴既經駁回，其假執行聲請亦失所依據，併予駁回。五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 22 日 民事第二庭法 官 潘進順
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 6 月 25 日 書記官 黃進傑
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│附表： 95年度訴字第1607號│
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│編│品 名／規 格│原告訂貨│單 價│原告退還│被告之賠償│
│號│ │數量 │（新台幣）│數量 │原告之金額│
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│１│Kwaie愛芙琳／5g │25,000支│ 18元│23,127支│ 416,286元│
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│２│Eiofute艾若膚／15g │ 5,000支│ 40元│ 3,944支│ 157,760元│
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│３│Eiofute艾若膚／100g │ 300支│ 210元│ 466支│ 97,860元│
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│ 合 計 │ 671,906元│
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