臺灣桃園地方法院刑事判決 94年度訴字第1903號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 孫志堅律師
被 告 戊○○
選任辯護人 紀亙彥律師
鈕則慧律師
被 告 己○○
選任辯護人 范坤棠律師
被 告 庚○○
選任辯護人 劉君豪律師
被 告 辛○○原名許玉圈
選任辯護人 林清漢律師
被 告 癸○○
選任辯護人 連世昌律師
李宏文律師
被 告 壬○○
選任辯護人 簡良夙律師
上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵續字第
131 號），本院判決如下︰
主 文
丙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、癸○○及壬○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨（略以）：
一、被告己○○係前桃園縣大溪鎮鎮長，被告戊○○係前大溪鎮 公所秘書，被告癸○○係前大溪鎮公所主計室主任，被告辛 ○○與被告庚○○分別係大溪鎮公所前後任清潔隊隊長，被 告丙○○係大溪鎮公所清潔隊課員，均為依據法令從事公務 之人員；另被告壬○○係得菖實業有限公司（下稱得菖公司 ）負責人。緣被告己○○等人均明知辦理發包大溪鎮轉運廢 棄物工程時，應按「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察 條例」、「大溪鎮公所委託民間業者轉運垃圾最終處理招標 公告」、「桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程購置定製財 物稽察程序」、「桃園縣大溪鎮公所委託民間業者垃圾轉運 處理公開招標須知」、「公民營廢棄物清除處理管理輔導辦 法」、「垃圾外包處理細則」、「廢棄物清理服務合約書」 等規定辦理，竟於辦理大溪鎮第五期轉運廢棄物工程（民國 85年1 月至4 月間，下稱系爭第五期工程）或第六期轉運廢 棄物工程（同年5 月至8 月間，下稱系爭第六期工程），為
下列行為：
㈠被告戊○○、辛○○2 人，於辦理系爭第五期工程時，明知 公開招標須知第4 項有「發生公害污染或第三人抗爭事項， 一切由承包商負責」之規定。嗣與得菖公司所簽訂之「廢棄 物清理服務合約書」第4 條竟載明：「廢棄物轉運處理若遭 民眾反對抗議時，由甲方（即大溪鎮公所）負責排除」。 ㈡又依前開公開招標須知規定，投標廠商應檢附土地登記謄本 ，嗣得菖公司未檢具土地登記謄本資料，被告戊○○、辛○ ○2 人仍同意得菖公司參與投標。
㈢再依前開招標須知，投標廠商另須檢具最終處理之掩埋場或 焚化場之操作許可證或進場同意書，被告己○○、戊○○、 庚○○、辛○○、丙○○等人，卻仍將系爭第五期及第六期 工程發包予得菖公司。
㈣且招標須知又規定，得標廠商應於得標日起3 日內覓妥2 家 店保辦理簽約，被告己○○、戊○○、庚○○、辛○○、丙 ○○等人，明知得菖公司未覓妥店保，竟仍將該第五期及第 六期工程發包予得菖公司，亦未沒收得菖公司之押標金新臺 幣（下同）50萬元。
㈤被告己○○、戊○○、癸○○、庚○○等人，嗣於該第五期 及第六期工程時，明知抗爭處理概應由包商處理，與鄉公所 無涉，竟假藉「因民眾抗爭，需要承包商自行排除抗爭或提 供轉運地點或處理環境污染，增加成本」之名義，違法提高 得菖公司廢棄物轉運費用，從單價每噸900 元，提高至每噸 1,000 元，圖利金額共計90萬元。
二、另得菖公司負責人葉春蓮明知應委託合法取得許可文件之業 者，清除、處理一般廢棄物，竟委託未具廢棄物清除或處理 許可證之乙○○處理廢棄物，嗣遭臺灣省政府撤銷原有之丙 級清除許可證，而被告己○○、戊○○、庚○○、辛○○、 丙○○等人竟未盡監督之責，任由得菖公司將前揭工程轉包 予乙○○，並將廢棄物轉運至大溪鎮以外之區域隨意傾倒或 掩埋。
三、因認被告丙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○及癸○ ○6 人，均係涉犯修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款 之圖利罪；且其6 人均為共同正犯。另被告壬○○係犯修正 前廢棄物清理法第22條第1 項第5 款之罪嫌云云。貳、證據能力：
一、關於證人葉永亮等人及共同被告之警詢證詞： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此所稱「被告以外之人」當然包含共同被告、共犯、被害
人等在內。
㈡查本件證人林本堅、葉永亮、戴瑪利均曾於警詢中為陳述， 其性質屬傳聞證據，且其等所為之上開警詢筆錄內容，經各 該被告之辯護人於準備及審理程序中爭執其證據能力（見本 院卷㈠第46、107 頁、卷㈡第291 、304 頁筆錄），亦無刑 事訴訟法第159 條之2 、3 等例外容許警詢證詞具有證據能 力之情形存在，故其等之警詢證詞，對被告7 人而言，均因 上開法律明文而不得作為本案之證據。
㈢至於各該共同被告於警詢中之證詞，對其他被告而言，亦屬 傳聞證據，然被告及其辯護人均爭執其證據能力，同前所述 之理，該等共同被告之警詢證詞亦無證據能力。二、關於共同被告之偵訊證詞：
㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文，其立 法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實 之可信性，故未依法具結者，依「證據絕對排除法則」（上 開法文並無「除法律有規定者外」之例外規定），當然無證 據能力，而不得作為證據，縱使同法第159 條之5 就例外承 認傳聞證據之證據能力之「同意性法則」亦有明文，然未經 具結之證詞既屬絕對排除之證據，自不得因當事人於審判程 序之同意，逕認該未經具結之證言，亦得作為證據，此於適 用同法條（第159 條之5） 第2 項所定「視為有前項之同意 」之情形者，亦應受上揭第158 條之3 規定之限制，則該等 未經具結之證詞，無論當事人間是否同意援引為本案證據， 均屬絕對應該排除無證據能力之證據（最高法院94年度台上 字第3277、4436號判決、96年度台上字第2098號判決均同此 見解，可供參照）。
㈡查除被告癸○○外之其餘被告6 人，均曾於偵訊中以被告身 分就訊而為供述（見93年度偵續字第131 號卷第28至33頁） ，此等共同被告之供述對其他被告而言，自係被告以外之人 之審判外證述，但檢察官在該次偵訊中，並未以證人身分令 該等被告就有關其他被告之事項具結作證以擔保其所述實在 ，此有上開偵訊筆錄1 件為憑，參照前揭說明，此等共同被 告之偵訊供述，對供述人以外之被告而言，均無證據能力。三、上開公訴意旨所提及暨卷存之其他書證：
查上開公訴意旨所稱之廢棄物清理合約書、公開招標須知等 暨卷存之其他書證（詳下述及者），被告及其辯護人均不爭 執其證據能力，本院於審理期日中予以提示並告以要旨，當 事人均未對該等證據之調查提出異議（見本院卷㈡第55、30 4 頁筆錄），參照刑事訴訟法第159 條之4 、第159 條之5
等規定，該等書證均有證據能力，合先敘明。
參、公訴意旨所依憑之證據及被告、辯護人之辯詞：一、公訴意旨無非係以下述證據方法為其憑據： ㈠人的供述：被告7人之供述。
㈡相關法令契約：「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條 例」、「大溪鎮公所委託民間業者轉運垃圾最終處理招標公 告」、「桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程購置定製財物 稽察程序」、「桃園縣大溪鎮公所委託民間業者垃圾轉運處 理公開招標須知」、「公民營廢棄物清除處理管理輔導辦法 」、「垃圾外包處理細則」、「廢棄物清理服務合約書」。 ㈢書證：得菖公司遭臺灣省政府撤銷丙級清除許可證、大溪鎮 公所支付系爭第五、六期委託民間業者垃圾轉運處理經費明 細表、行政院公共工程委員會94年6 月21日工程企字第0940 0219480 號函。
二、就公訴意旨所稱被告丙○○等6 人於大溪鎮公所任職，其等 均供述無誤且結證屬實，被告丙○○於70年4 月16日至今擔 任大溪鎮公所清潔隊隊員；被告戊○○於79年3 月1 日至87 年2 月28日，擔任大溪鎮公所主任秘書；被告己○○於79年 3 月1 日至87年2 月28日，擔任大溪鎮公所鎮長；被告庚○ ○於85年3 月1 日至87年9 月間，承接被告辛○○之職務， 擔任大溪鎮公所清潔隊隊長；被告辛○○則於81年8 月1 日 至85年2 月28日，擔任大溪鎮公所清潔隊隊長；被告癸○○ 於73年間至88年間，擔任大溪鎮公所主計室主任兼清潔隊隊 長；另被告壬○○亦自承於84、85年間擔任得菖公司之負責 人，且代表該公司標得系爭第五、六期轉運廢棄物工程之事 無誤，而此等事實均業經本院於準備程序整理為兩造不爭執 之事項，故均堪信為真。
三、再就公訴意旨所稱關於系爭工程之合約明文暨相關規定： ㈠第五期「廢棄物清理服務合約書」，其合約之生效日係自85 年2 月1 日起至85年4 月30日止，第4 條確實記載：「廢棄 物轉運處理若遭民眾反對抗議時，應由甲方（即大溪鎮公所 ）負責排除」，就價格方面，第1 條即載明：「經議價乙方 （按即得菖公司）需負責將甲方各責任區收集之垃圾廢棄物 ，在轉運站辦理轉運。以本鎮每日垃圾量六十公噸計量，按 每公噸玖佰元計價，並需每日清理完畢，乙方不得藉故拖延 不予辦理。」（見93年度偵字第1287號卷第152 頁）。 ㈡第六期「廢棄物清理服務合約書」，其合約之生效日係自85 年6 月1 日起至85年8 月30日止，第4 條確實記載：「廢棄 物轉運處理中或裝載運送中，遭民眾反對抗議，及對外所發 生之污染等情節，皆由乙方（按即得菖公司）負責排解，甲
方（即大溪鎮公所）概不負任何責任。」，價格方面，第2 條之約定內容同上開第五期之第1 條（見同上偵字卷第153 、154 頁）。
㈢系爭第五期及第六期工程，均歷經3 次公開招標（其招標公 告及函稿見上開偵字卷第134 至144 頁），該2 期第3 次之 「桃園縣大溪鎮公所委託民間業者垃圾轉運處理公開招標須 知」第4 項之「規定」即載明：依公民營廢棄物清除處理機 構管理輔導辦法（按該辦法曾於84年10月11日公告廢止，後 於86年11月19日再訂定發布全文41條，又於91年10月9 日公 告廢止）及垃圾外包處理細則；第5 項之「資格」則明示： 投標廠商需檢具主管機關核可證明之清除許可證、轉運站之 同意書、地籍圖、土地登記謄本（限大溪鎮轄區內），最終 處理之掩埋場或焚化場，如係公有機關所有，應檢附主管機 關同意大溪鎮垃圾進場處理同意書，如係私人所有，需檢附 環保處之操作許可證明及該場負責人同意大溪鎮垃圾進場掩 埋或焚化處理之同意書；第7 項「押標金」均為50萬元，且 明訂：得標廠商應於得標日起3 日內覓妥2 家店保至公所簽 訂合約手續，並立即進場履行契約，否則視為違約，鎮公所 依須知之規定沒收保證金另行發包（第五期須知見同上偵字 卷第147 、148 頁；第六期須知見同卷第145 、146 頁；上 開輔導辦法及外包處理工程細則分見同卷第150 、151 頁） 。而該2 期第3 次招標須知所依據之垃圾外包處理細則第3 條確實規定：「本工程之所需之人員、設備、機械、車輛均 由承包商提供並負責，『如發生公害、污染或第三人抗爭事 項，一切由承包商負完全責任』」（見同卷第151 頁）。 ㈣得菖公司原以每噸900 元標得系爭第五、六期工程，然該公 司於95年6 月21日以申請書載明：「茲因時值夏天，果皮、 廢棄物、垃圾等暴增，若仍照貴所公告噸數處理垃圾，實不 敷成本，且因民眾抗爭，需辦理轉站運作，間接增加成本， 懇請貴所能以每公噸加100 元補助該公司，在夏季6 、7 、 8 月3 個月期間垃圾量增加所造成之轉運成本」等詞，向大 溪鎮公所申請增加補助；該公所即由被告庚○○於6 月24日 擬稿上簽：「一、垃圾轉運每噸100 元場地補助費原為補助 提供場地之里。二、該公司辦理本所垃圾轉運均能正常且配 合隊部清運工作，今因提供轉運場地增加成本，且適值夏季 垃圾量較大，可否將每公噸100 元之場地費補助該公司，祈 示。」，而被告戊○○於翌日（25日）蓋用其職章，被告己 ○○則於同月27日在該簽呈上表示：「一、情有可諒，原則 支持。二、知會政風主計及財政。」，後即分由政風室主任 葉永亮、主計室主任（被告）癸○○及財政課課長林本堅用
印（見同上偵字卷第178 頁）。
㈤得菖公司（負責人即被告壬○○）原於84年1 月7 日所取得 臺灣省政府核發丙級廢棄物清除許可證（八四廢清字第零參 參陸號），業經臺灣省政府於85年8 月2 日以八五府環四字 第一五八七一六號函告知得菖公司撤銷該許可證，並自即日 起不得經營廢棄物清除業務，此有該函文影本1 件在卷可稽 （見同上偵字卷第305 至307 頁）。
㈥另「機關機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（按 於63年2 月16日修正、88年6 月2 日廢止）第2 條規定：各 機關營繕工程及購買、定製、變賣財物之稽察，依本條例之 規定；第15條第1 項前段則規定：營繕工程及購買、定製財 物決標時，應以合於投標須知之規定，並在底價以內之最低 標價為得標原則；而「桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程 及購置、定製、變賣財物稽察程序」（按自79年3 月1 日起 公布實施）亦就此等事項有相同之規定（前者見同上偵字卷 第118 至124 頁、後者見同卷第130 至133 頁）。四、上開關於得菖公司標得系爭第五、六期之工程、該等工程之 合約書載明之條款、招標公告與外包處理細則等文書與規定 之明文、得菖公司申請提高補助費每噸100 元獲准暨該公司 之清除許可證遭撤銷等事實，被告7 人均自承知悉無誤且結 證明確，然其等均堅詞否認犯罪，其7 人與各該辯護人之答 辯如下（見本院卷㈠第43至46頁、第104 至106 頁、卷㈡第 305 至307 頁等筆錄）：
㈠被告丙○○：
被告稱：伊從事的業務都只是上級所交辦，系爭第五期工程 開標日伊並沒有參加，第六期工程伊有參加開標，但當時只 是紀錄而已，並沒有參與證件審核的工作，伊不知道廠商有 無提供店保，因為這個不是伊負責的，至於得標廠商是否委 託他人轉運，伊並不知情等語。辯護人稱：被告涉及3 個招 標規定之違反，但並無圖利得菖公司，因為系爭2 期工程有 其特殊時空背景，當時是處於垃圾大戰之情況，在尋覓不到 轉運站之下，才會必須儘速覓得廠商處理垃圾轉運，該2 期 工程都是第3 次才由單一廠商參與招標及得標，但這不是資 格標，是直接議價，被告只是執行招標的紀錄人員，並無決 定權，當無圖利他人之權限；另覓妥店保部分，當初被告就 有告知得菖公司要補齊，但因當時最重要的事情是儘速清運 垃圾，所以疏未補正，此也只是行政疏失，且被告無從監督 得菖公司是否違法轉包，不應認被告應對此責任等語。 ㈡被告戊○○：
被告稱：伊沒有圖利他人。辯護人稱：⑴按上開稽察條例是
39年訂立，該條例第15條僅規定得標原則，相關投標須知之 訂定原則等細節均未明定，自得由機關自行裁量、修改，並 無違背法令之情事存在；且依據該稽察條例頒布之上開桃園 縣稽察程序已於81年9 月22日廢止，公訴人所稱之上開輔導 辦法也早已於84年10月11日廢止，垃圾外包處理細則發布之 時間、依據均不明，民意機關也不清楚有此細則，招標須知 也只是招標文件，當均非圖利罪所稱之「法令」，縱使以此 等規定、文件作為招標依據，仍無法證明被告等人有明知違 背法令之主觀犯意及客觀事實；⑵系爭工程第一到三期有很 多投標廠商，但第四期起情事變更，必須由廠商另覓轉運點 ，所以才會出現第五、六期均至第3 次才由得菖公司議價得 標，而第四期結束到第五期開始及第五期結束到第六期開始 之過渡期內，也有大量垃圾必須清運，這也是由得菖公司負 責清運，但依照合約各期均只能請求每日60公噸的清運費用 ，故多清運之垃圾無法請款，實無從證明得菖公司圖得任何 不法利益，或被告等有何圖利之犯意及事實；⑶被告雖擔任 招標程序的主持人，但在資格標方面都是由業務單位審查， 主持人只負責價格標的審查，由此觀之，縱使有公訴人所稱 違反招標須知之情形，被告也無從得知，且當時政風單位也 無任何意見；⑷至於增加補助100 元部分，也是因為出現民 眾圍場抗爭的情事變更，經協調後才由鎮公所同意撥款以彌 補得菖公司所增加之成本，這筆補助款項本已編列，只是改 為撥給得菖公司，實屬合情合理，且相關簽呈均已依規定向 上呈報並經核定，被告核章蓋用，並非違法之圖利行為。 ㈢被告己○○：
被告稱：當時伊是鎮長，雖然要負整體的行政責任，但是垃 圾轉運決策是縣政府決定的，鎮公所只是執行單位，且該等 工程之招標等事項，均有分層負責之事務分工，清潔隊負責 執行，鎮長負責監督，發包則須會同政風、主計及審計單位 ，一切依法為之；且當時桃園縣推行垃圾轉運的決策有其特 殊時空背景，其等公務員不但沒有圖利廠商，還替鎮公所省 了不少錢等語。辯護人稱：被告雖擔任大溪鎮長，但是對於 招標細節很難全部清楚認識，不能以此苛責被告，而鎮公所 與得菖公司之間合約或是請款單，被告都有在上面批註意見 ，並要求敬會政風等單位，並無圖利犯意；又鎮公所與得菖 公司就系爭工程之契約，屬私法契約，自可逕行變更契約內 容，之所以增加補助費用，也是因為當時處於垃圾大戰，情 事有所變更，方有該契約變更之事，被告等均是為儘速解決 垃圾問題，避免引發更嚴重之抗爭或民怨，縱有行政疏失， 當亦無任何圖私人不法利益之犯意，且公訴人所稱之各該招
標文件均非圖利罪之「法令」等語。
㈣被告庚○○：
被告稱：伊就任清潔隊隊長後，當時情形混亂，鎮長給伊的 指示是把清潔隊管好、把垃圾清除完畢，而當時大溪鎮的垃 圾產生量是1 天80到100 噸，而得菖公司得標所能請款的僅 有60噸，其等反而節省了公家所應該付出的垃圾清運費用約 3 千萬，並沒有因此讓行政機關多付90萬等語。辯護人稱： ⑴被告等行為後，圖利罪之構成要件已有變更，比較結果， 本案應適用修正後之圖利罪論斷；⑵依據環保署統計資料， 85年間大溪鎮公所每日垃圾產生量約為80公噸，如謂被告等 有圖利得菖公司之意，為何契約載明得請款數字遠低於該公 司實際應清運之垃圾量？⑶卷附中壢市公所、楊梅鎮公所同 期委外清除廢棄物之相關單據、合約，均可證明大溪鎮讓得 菖公司得標之請款條件實為最低，更足認被告等無圖利之行 為；⑷被告對於是否增加補助1 事，並無否准權限，且已將 得菖公司之申請書依規定層轉請示，後經鎮長同意，被告所 為均無違法之處；⑸當時處於垃圾大戰期間，此事關乎民眾 健康，被告當然只注重清運垃圾的工作，縱有行政疏失亦係 出於急迫，當無任何不法犯意及所圖。
㈤被告辛○○：
被告稱：有關垃圾轉運的抗爭，合約規定由承包商（即得菖 公司）來執行，伊也有請承包商執行，但是事實上承包商實 在無法順利執行，甚至伊還被民眾圍毆，伊沒有圖利得菖公 司；出具轉運點土地謄本部分，後來有補齊，但關於承包商 進場同意書，該公司沒辦法提出；店保的部分，因為當年2 月1 日到25日這中間垃圾清運都停擺，簽約當天是禮拜5 ， 伊有跟承包商表示要店保，後來伊就調職了，有沒有補齊伊 不清楚。辯護人稱：公訴人主張被告等人適用修正前之圖利 罪，顯有誤會；當時就店保及土地謄本等事縱有疏失，也非 不法圖利廠商，且被告當時處於職務交接狀態，未必清楚各 項細節後續情形；系爭2 期工程之招標、議價等均按法令為 之，並無違背法令之處，增加100 元補助也是情事有所變更 下的不得已措施，壬○○所得利益尚屬合理，被告並無使該 公司圖得不法利益。
㈥被告癸○○：
被告稱：增加100 元補助之部分，是因為1 月1 日以後都沒 有清垃圾，結果全鎮都是垃圾，所以在清運垃圾的時候，必 須要用小型車輛進入巷道內清除垃圾，與一般情況是用大型 車輛在定點收取垃圾不同，且增加補助也有經過鎮長及清潔 隊隊長的同意，所以伊站在主計的立場也同意辦理，伊並不
認識廠商，沒有非法圖利的行為。辯護人稱：本案應適用修 正後之圖利罪論斷，被告所為均係為解決當時急迫的垃圾清 運問題，所圖乃全體鎮民之公共利益，並非特定廠商之不法 私益，且增加100 元乃因得菖公司除清運垃圾外，尚另行額 外負擔清潔隊到各處收取垃圾以便載運至轉運點之工作，因 此所增加之費用由鎮公所作合理補貼，主觀上並無不法圖利 之犯意。
㈦被告壬○○：
被告稱：伊標得工程之後，應負責到轉運站運送垃圾，但轉 運站啟用2 天之後民眾就來包圍，伊工程就停下來，於是後 來向鎮公所請示，本來工作是在固定1 個點轉運垃圾，因為 抗爭的關係，伊到各里收垃圾，因此成本提高，所以鎮公所 同意多給伊100 元的費用，並非圖利。辯護人稱：⑴公訴人 所指被告涉犯之廢棄物清理法，於被告行為當時，並無刑責 ，起訴有違罪刑法定原則；⑵起訴書犯罪事實、證據及所犯 法條無一提及被告是圖利罪之共同正犯，公訴檢察官請求補 充增列被告涉犯此罪，程序上於法有違，亦屬無據；⑶縱以 圖利罪論斷，亦需違背法令圖得私人不法之利益，然本案即 便違反招標須知也非違背法令，且增加100 元費用，其實得 菖公司多支付之成本遠高於此，實無圖得不法利益可言。肆、無罪之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第15 4條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被 告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證 據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（ 即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證 明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為 合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其 他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信， 自應為無罪之判決；（最高法院40年台上字第86號、30年上 字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意 旨參照）。
二、公訴意旨所稱廢棄物清理法第22條之罪之部分： ㈠按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第 1 條前段定有明文；而同法第2 條第1 項所謂行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，此「法律變更」之適用原 則，必以行為時之法律對於該行為有處罰明文為前提，此從 第2 條第1 項由「從新從輕」原則修正為「從舊從輕」原則 之修正理由即可得知（最高法院33年上字第827 號判例亦同 此意旨）。是若行為時並無處罰明文，自無根據行為後增訂 之新法或裁判時之法律而對該行為論處刑責，否則，即根本 有違罪刑法定原則及刑法不溯既往原則。
㈡查檢察官於起訴書中認被告壬○○涉犯「修正前廢棄物清理 法第22條第2 項第5 款（誤載為第1 項）」之罪嫌，而於所 犯法條欄臚列其所引據之法條全文為：「違反第八條、第十 三條第一項、第四項至第七項、第十五條、第十八條、第二 十條及第二十一條之規定，因而致人於死者，處無期徒刑或 七年以上有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金；致重傷者， 處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金； 致危害人體健康導致疾病者，處五年以下有期徒刑，得併科 二百萬元以下罰金。『有左列情形之一者，處一年以上五年 以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金︰五、執行機關委 託未取得許可證之公、民營廢棄物清除、處理機構，清除、 處理一般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託 者。』」。
㈢按廢棄物清理法業於88年7 月14日修正公布，修正前第22條 規定：「凡遵守本法有關規定，績效優良者，應予獎勵；其 辦法由中央主管機關定之。」（下稱行為時法），修正後第 22條則規定如上（即檢察官所引據之法條，下稱中間時法） ；惟該第22條又於90年10月24日修正公布為：「中央主管機 關得指定公告以回收獎勵金方式，回收應回收廢棄物之種類 及其回收獎勵金數額。販賣業應依公告之回收獎勵金數額支 付消費者，不得拒絕。」（95年5 月30日並未就該條有所修 正，下稱裁判時法），而中間時之第22條第2 項第5 款之罪 則於90年10月24日移列至第46條第1 項第5 款（後該條又於 95年5 月30日刪除第2 項關於常業罪之規定，但修正後第46 條第5 款之罪與修正前之規定並無不同）。
㈣查公訴意旨所稱被告壬○○涉嫌代表得菖公司標得系爭第五 、六期工程後，因該公司許可證遭撤銷，故違法將工程轉包 予乙○○，因而涉犯上開㈡所述廢棄物清理法第22條第2 項 第5 款之罪，然系爭第五、六期工程之約定清運垃圾期間為
85年2 月至8 月，而得菖公司許可證遭撤銷亦係85年8 月2 日之事，則被告壬○○縱有所謂違法轉包之情事，亦係85年 間所為，惟其行為時之廢棄物清理法全部條文（含第22條在 內），就其所為並無規定任何刑責，僅行為後之中間時法方 定有上開㈡所述之刑責（而該罪後又經移列至第46條），檢 察官所稱「修正前廢棄物清理法第22條第2 項第5 款」，顯 係以修正後之同法第46條為比較基準，並未慮及被告壬○○ 行為時法，則參照前揭㈠所述「罪刑法定原則」之旨，被告 壬○○行為時之法律既未就該罪有所明文，自不能對其所為 論以該罪，其行為自屬不罰。
三、貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪新舊法比較之前提： ㈠按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪之構成要件於 85年10月23日由修正前之「對於主管或監督之事務，直接或 間接圖利」（下稱行為時法）修正為「對於主管或監督之事 務，直接或間接圖私人不法之利益」（下稱中間時法），後 該罪又於90年11月7 日修正為「對於主管或監督之事務，明 知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而 獲得利益」（下稱裁判時法）；該罪之構成要件由「圖利」 修正為「圖私人不法之利益」，後又新增「明知違背法令」 之要件，且增列「因而獲得利益」之犯罪結果，刪除原未遂 犯處罰之規定，則該罪之構成要件顯然已有變更。 ㈡又按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成 要件變更而有擴張或有限縮時，必其行為同時該當修正前、 後法律所定之犯罪構成要件應予科處刑罰時，始生刑法第二 條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律 規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬 「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第 三百零二條第四款之規定諭知免訴之判決；反之，依裁判時 之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者 ，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定諭知無罪之判決。 又被告之行為，依行為時之法律規定，已不能證明其犯罪者 ，依裁判時之法律規定不問是否成立犯罪，亦應諭知無罪之 判決。從而，被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之 犯罪構成要件而有擴張或限縮時，自應分別依舊法及新法處 罰規定之構成要件予以論斷，不得先僅就新、舊法規定之犯 罪構成要件，逕予比較適用有利於被告之法律，或逕依新法 規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據（最 高法院96年度台上字第638 號、95年度台上字第4633、4872 號等判決參照）。
㈢承前所述，本案公訴意旨所稱被告等之犯罪時間均係85年1
月至8 月間（合約期間為2 月1 日至8 月30日），其等行為 後（即85年10月23日），圖利罪之構成要件確有上述修正， 辯護人雖均稱：依比較新舊法結果，本案應適用被告等人行 為後之裁判時貪污治罪條例之圖利罪，就其比較結果而言， 雖非無本；然依據上開最高法院判決意旨，自應分別就被告 行為時之圖利罪及行為後（含中間時及裁判時法）之圖利罪 予以論斷，且首應審究：被告等所為，是否該當其等行為時 之圖利罪之構成要件（對於主管或監督之事務，直接或間接 圖利）？若依該行為時法暨首揭所述之證據裁判原則，已不 能證明其等犯罪，則不論其等所為是否該當修正後之圖利罪 ，均應逕行諭知被告等無罪，此亦為嚴守罪刑法定原則之當 然結果，故辯護人此部分之答辯意旨尚有誤會，合先敘明。四、被告等公務員所為不能證明該當其等行為時之圖利罪： ㈠按貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或 第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益 之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成。而有無此項主觀 犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結 果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他 人之犯意；且客觀上是否為圖利行為，則應視其行為有無違 反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響 裁量決定之公平性與正確性而論，若公務員之行為，客觀上 並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用 裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以 其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩， 最高法院83年度台上字第2654號、85年度台上字第1084號等 判決就上開被告等公務員行為時之圖利罪已釋明如上可參。 ㈡查被告丙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○及癸○○ 6 人於85年間系爭第五期或第六期工程招標、簽約及實際履 約期間，均係任職於大溪鎮公所之公務員無誤（詳前參、二 、所述，僅被告辛○○與庚○○就清潔隊隊長一職有於同年 3 月1 日為前後任之交接）。至於公訴意旨所稱其等之各該 犯行，是否為其等「主管或監督之事務」？依其等任職期間 及職掌，公訴檢察官曾就各該事實之行為人具體補充如下： ⑴抗爭由鎮公所排除約款之部分：被告丙○○、庚○○、癸 ○○除外；⑵漏未檢具土地登記謄本部分：被告丙○○、戊 ○○、己○○、庚○○、癸○○除外；⑶未附最終處理之進 場同意書部分：被告癸○○除外；⑷未覓妥店保部分：被告 癸○○除外；⑸提高給付轉運費部分：被告丙○○、癸○○ 除外；⑹任由得菖公司違法轉包部分：上開被告6 人均包含 在內（見本院卷㈠第180 頁準備程序筆錄）；被告及其辯護
人亦就此多所答辯：只是執行上級交辦事務之清潔隊員（被 告丙○○）、只擔任招標程序之主持人（被告戊○○）、各 該事務自有層級分工（被告己○○）、增加補助只是依法上 簽（被告庚○○）、清潔隊長卸任後之事與之無關（被告辛 ○○）暨增加補助之事業經鎮長等人同意（被告癸○○）等 語（詳見前揭參、四、所述）。然而，公訴意旨所稱上開6 項事實，均是系爭第五期或第六期工程中，得菖公司參與投 標、公務員為資格審查、該公司實際得標並簽約、後續履約 執行及申請費用等過程中之階段事實，而該2 期工程確係大 溪鎮公所欲委外清運垃圾而生之標案及工程，當與上開被告 6 人於當時均任職在大溪鎮公所且均各依職掌就該2 期之工 程參與某些部分之職務有直接相關（證物袋貳中85年6 月編 印之「桃園縣大溪鎮公所分層負責明細表」可參），縱非各 人均實際參與每1 個階段之決定、執行及監督，然依「共同 正犯」在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任之法理， 公訴意旨既認其6 人均係圖利罪之共同正犯（被告壬○○部 分詳下述），則在其等以自己犯罪之意思，在同一犯罪計畫 （即利用系爭第五、六期工程圖利得菖公司）內，推由部分 人實施其中部分階段之行為，仍均應就其未親自實施之部分 共負其責，是本案當無需深究何人就何部分事實是否有獨立
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