臺灣板橋地方法院民事判決 95年度簡上字第83號
上 訴 人 丙○○○
訴 訟 代 理 人 丁○○
楊崇森律師
被 上 訴 人 己○○
甲○○
戊○○
乙○○
共同訴訟代理人 蔡正廷律師
複 代 理 人 林正疆律師
沈妍伶律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國95
年2 月22日本院三重簡易庭94年度重簡字第2566號第一審判決提
起上訴，於中華民國96年6 月13日言詞辯論終結，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、當事人之主張：
一、上訴人方面：
聲明：原判決關於上訴人部分廢棄。前開廢棄部分，駁回被 上訴人在第一審之訴。
其主張及陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：(一)本件系爭抵押權並非為擔保借款而設定，實係買賣契約，為 擔保移轉登記所設定之信託契約，在未辦妥移轉登記前，不 能塗銷抵押權：本件系爭抵押權對造之父林昌海於民國54年 並非為擔保借款而設定，而是為擔保他出售系爭土地與上訴 人丙○○○，價款已全部付清（有52年8 月14日不動產買賣 契約書及附件）（上訴理由狀內證一），因對造聲稱該土地 為工業用地，無法辦理過戶，為保障買受人（即上訴人）權 益，先以信託即以借款方式辦理抵押權設定，俟地政機關核 示移轉時，再辦理抵押權塗銷。詳言之，先是上訴人與被上 訴人之父林昌海於52年8 月14日就系爭土地出售與上訴人， 簽訂有不動產買賣契約書，嗣由林昌海於52年9 月10日出具 「同意書」與上訴人，其中明訂：「關於台端（按即上訴人 ）向本人承買之三重市○○○○段壹壹肆地號土地一筆，面 積約47坪，本人同意由台端在厝後之空地建築房屋屬實無誤 」（上訴理由狀內證二）。後林昌海又與上訴人於54年6 月 15日簽訂「協議書」，明訂：「…茲為土地買賣發生無法即
時辦理產權移轉登記，雙方協議訂立條件載明于左：乙方 於民國52年8 月14日將其所有坐落台北縣三重市○○○段五 谷王小段第壹壹肆地號內出賣甲方47.824坪，價款新台幣壹 萬柒仟玖佰參拾肆元，已付乙方新台幣捌仟參佰元，殘款限 民國54年6 月27日全數付清（謹按早已付清）。本件土地 買賣產權移轉登記一切手續及證明文件已備妥交由土地代書 蔡鶴齡代辦，提向地政機關辦理移轉登記，經地政機關以工 業用地現請示中…雙方為顧及權益計起見，由：乙方以向 甲方借款方式辦理抵押權設定登記，俟核示移轉時併辦抵押 權塗銷，此係雙方同意各無異議。本件土地在未辦理產權 移轉登記前，甲方如要辦理建物登記者，乙方應使其辦理並 備出必需證明文件。…」（上訴理由狀內證三）嗣兩人又于 54年8 月21日簽訂「合約書」，買受人約定不得收取利息並 同意買受人可再擴大興建房屋。尤其明定：以後雙方不得主 張一方有利之途徑，決忠誠履行買賣登記。詳言之該合約書 明定：「乙方已將坐落三重市○○○段五谷王小段第114 地號抽出47.824坪，以新台幣壹萬柒仟玖佰參拾肆元之價款 出賣甲方，因該土地係屬工業用地，應俟政府核示後始得辦 理移轉登記，為顧及雙方權益計，暫以借款方式辦理抵押權 設定登記完畢，因此設定登記上有記載乙方應每月支付甲方 新台幣參佰元利息，雖有明載，但甲方不得主張收取。甲 方承買乙方前述土地現已興建部份房屋嗣後乙方欲再興建者 ，乙方不得阻礙並應負使甲方能建之全責。本件買賣日後 能得辦理登記時之經濟如何，雙方各不得主張一方有利之途 徑，決忠誠履行買賣登記…。」（上訴理由狀內證四庚○代 書並蓋章）。換言之，本案抵押權並非為擔保借款而設定， 實乃為擔保土地所有權移轉而設定，雙方成立一種信託（即 擔保信託）。即由被上訴人（原告即出賣人）作為委託人， 以被告（買受人）為受益人，以擔保系爭土地所有權移轉之 目的，將抵押權作為信託財產，信託關係存續期間定為以在 該土地辦妥所有權移轉登記為準（即係解除條件）。亦即被 告與原告間就系爭土地有信託關係存在，且該信託關係直至 原告辦妥土地所有權移轉登記前仍應存續，且在信託目的達 成前，不得由委託人片面終止。且上訴人早於第一審開庭時 主張買賣關係存在，並非於上訴後始追加此一主張。(二)本件至少基於以下理由，不應准原告塗銷抵押權： １、從信託關係言：
(1)本件抵押權設定既在擔保買賣標的物（土地）所有權移轉 ，與單純擔保金錢債務不同，亦即民法第880 條為普通法 ，而信託關係之約定與法律乃特別法，基於特別法優先於
普通法適用之原則，至少應依信託之法律關係決定當事人 間之權利義務，而不應且不能適用民法第880 條規定。 (2)本件如適用民法第880 條抵押權歸于消滅之規定，必然使 當事人間信託之目的無法達成，違反當事人當初設定抵押 權之本意，當然更違反契約自由之原則。何況當事人信託 存續期間，即抵押權之存續期間，又係以地政機關未核示 移轉土地所有權為條件（解除條件），本件解除條件既未 成就，自無准出賣人塗銷抵押權之理。
(3)本件出賣人（原告）從未通知被告地政機關已核准移轉登 記，故信託關係應仍行存續。
(4)本件買受人（被告）從無怠於行使請求權，故與請求權因 不行使致罹於時效消滅時效之情況與精神大異其趣，當然 更與民法第８８０條之要件與精神不同，依法理與公平正 義均不應使抵押權歸於消滅。
(5)何況本信託既以地政機關核示移轉登記為存續期間，則在 移轉登記前，信託關係應仍行存續，出賣人（受託人即被 上訴人）自不能片面訴請塗消抵押權，以提前終止信託關 係，使受益人（買受人）權益受損。
(6)違反信託之目的與損害受益人（買受人）之利益依信託法 與信託原理，信託成立後，在信託目的未達成前不得由委 託人片面終止，以免損害受益人之權益，本件自不能例外 。
２、牴觸民法總則有關條件之規定：民法第100 條規定：「附 條件之法律行為當事人於條件成否未定前，若有損害相對 人因條件成就所應得利益之行為者，負賠償之責任」。又 民法第101 規定：「因條件成就而受不利之當事人，如以 不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」本件 原告訴請塗銷抵押權，乃損害買受人（被告）因條件成就 所應得利益之行為，且又係以不正當行為阻其條件成就， 依法自應視為條件已成就，即原告應移轉登記所有權予被 告，則舉重以明輕，在其履行此種義務前，如准其塗銷抵 押權，豈非使民法100 與101 條等規定成為具文？ ３、構成權利濫用與違反誠信原則：本件雙方間多次所訂合約 書，尤其54年8 月21日所訂之「合約書」第三條既明定： 「本件買賣而後能得辦理登記時之經濟如何，雙方不得主 張一方有利之途徑，決忠誠履行買賣登記。」本件如准原 告塗銷抵押權乃權利濫用，與違反誠信原則之極致。 ４、違反私法上契約應行嚴守之大原則。
(三)對造辯稱上訴人與被上訴人之父林昌海間並無不動產買賣約 定，且聲稱上訴人所提證一至證四非林昌海本人所簽，毫不
足採，理由如下：
１、對造已有自認：對造于看到上訴人主張買賣之上訴理由狀 後，不但未在第一次答辯狀否認，反而辯稱：「雙方間以 借款方式辦理抵押權設定登記，係出于通謀虛偽表示，依 前開規定應歸無效」（對造上訴答辯狀第三頁第八行以下 ），即承認有買賣與信託事實，此乃構成「自認」，只不 過對其約定之法律上效力有所爭執而已，對于買賣本身何 以隻字未提答辯，直至答辯二狀始行提出，可見不動產買 賣約定之事實鐵證如山，不容否認，只突顯對造臨訟亂掰 。
２、土地買賣之不動產買賣契約書（原證一）與同意建築房屋 之同意書（原證二），對造未舉證非林昌海簽名蓋章，另 協議書（原證三）及合約書（原證四）清楚記載係經雙方 同意由庚○代書代筆屬實。按上開各契約在民國五十二年 與五十四年所立，當時民風淳厚，注重信用，很少詐偽， 依民間習慣此類契約多假手土地代書代筆，當事人只蓋印 章了事，故對造不能執此空口否認其先人所立有效契約之 事實。
３、訴外人柯李秀勤就系爭土地等土地繼承登記及與分割其有 物事件，于高院民事庭七十九年重家上字第四號答辯資料 （上訴人95年5 月9 日準備狀內證五）提及本件買賣事實 ，更可證明有買賣之事實。
４、況本件第一審94.9.28 出庭時，被上訴人已承認不動產買 賣事實，要求上訴人負擔全部土地增值稅後，將土地過戶 給上訴人，因被上訴人無法告知土地增值稅金額，土增稅 全部由上訴人負擔，似乎有欠公平，法官勸雙方調解未成 功。
５、對造數十年對其父訂立買賣契約及信託擔保之事實早已深 知，請將對造林澤宏、己○○及林澤銓三兄弟及上訴人之 長子林敏彰、小女丁○○及媳婦廖玲萍傳訊到庭對質，並 一起送調查局測謊，以斷定對造兄弟撒謊。況因： (1)如無上述買賣與信託之事實，何以上訴人丙○○○一家幾 十年來可在對造之父林昌海所有之三重市二重埔五谷五小 段114 地號土地空地建築房屋，並一直使用收益至今，未 見對造兄弟主張所有權？因：
(2)55年11月19日對造之父林昌海往生，約56年間林昌海兒子 林澤裕、己○○及林澤銓三兄弟親自登門拜訪上訴人丙○ ○○與林清河夫婦允諾將來將土地過戶給丙○○○，請將 土地買賣資料收藏好即可。
(3)民國92年夏天，林昌海孫子甲○○及其孫媳婦李麗華至丙
○○○住所，說明因林昌海之子己○○退休金被扣押（因 為地價稅未繳）希望丙○○○繳納壹佰多萬元土地增值稅 並塗銷抵押權後，將土地過戶給丙○○○。
６、經上訴人持鈞院函向三重戶政事務所調得庚○代書之最新 戶籍謄本，載明施代書已於72年4 月6 日死亡（證十）， 可見庚○代書確有其人。
７、蔡鶴齡代書已移居美國數十年，附蔡明德君/ ８/ 回 信（上訴人95年10月11日準備二狀證一），可證蔡代書確 有其人。
(四)上訴人在原審答辯狀早已多次主張與原告（被上訴人）間買 賣合約存在，只是未明白提出信託一詞而已，絕非如對造所 稱第二審始提出新抗辯，因為：
１、上訴人（即被告）在94年12月21日辯第二頁事實及理由欄 之狀稱：「原告主張土地增值稅全部由被告負擔」（二 之第一句），下接被告所主張：「…原告需出具切結書同 意土地係自用，以利被告以自用稅率由被告所持有土地15 8.10平方公尺之土地增值稅（依原始土地買賣合約之土地 持分47.824坪）原告需同意被告以其子女為土地買賣交易 人，作為土地過戶登記所有權人，另原告需先取得所有地 上權人切結之「放棄優先購買權同意」如附件，以利被告 至地政機關辦理土地過戶登記」（準備二狀內證二）。在 此段上訴人（即被告）數度提到可認為主張買賣關係之文 字：①自用、②土地增值稅、③土地買賣交易人、④地上 權人放棄優先購買權、⑤辦理土地過戶登記（同證二）： 如被告未主張買賣關係存在，則絕不致提出以上地上權人 放棄優先購買權及過戶登記…等要求，由此可證上訴人在 第一審確有主張買賣關係，只是未特別用信託一詞而已， 原審書記官筆錄過簡，請調錄音帶即可證明。
２、上訴人乃一老嫗，識字不多，且不諳法律，一審未請律師 ，簡易程序法官只問幾句致未能大力提出信託之主張與證 據，現第二審如不准其提出此等事證不但顯失公平更違反 正義，當然也違反民事訴訟法第447 條之立法本意。 ３、第一審于94年9 月28日開庭時，對造已當庭承認不動產買 賣之事實，同意上訴人於負擔全部土地增值稅後，將土地 過戶予上訴人，因當時對造無法告知土地增值稅正確金額 ，且上訴人認為負擔全部土地增值稅不公平，法官諭知雙 方再協調。94年12月21日開庭時，上訴人表示同意負擔全 部土地增值稅，並提供土地買賣協議書等資料予對造，但 到了95年2 月15日開庭時，對造翻悔，不理上訴人同意負 擔全部土地增值稅，也不肯過戶。由此可見上訴人在原審
老早即已主張買賣關係，絕非如對造所稱「始終未曾提出 或主張該等事實」，請鈞長調閱第一審開庭錄音帶即可證 明。
(五)本件上訴人所主張買賣（信託）關係，除上述兩造所簽52年 8 月14日不動產買賣契約書、54年6 月15日協議書及54年8 月21日合約書外，另有證據如次：
１、李老誠、陳菁等14人於81年11月24日為繼承登記及分割共 有物事件不服台灣高等法院79年度重家上字第4 號民事判 決上訴最高法院上訴狀內明揭「林昌海、林殿坤，林殿賓 均在光復後死亡（皆長房），其繼承人林澤宏等依法為公 同共有關係，亦無面積過小之情形，分割後是否由林澤宏 等繼承人變賣或履行其與丙○○○、李老誠、壬○○，蔡 錫壤等之賣地債務，由其自行決定。」（第７頁三行劃線 處，準備二狀內證三），特別提到上訴人丙○○○之名及 賣地債務，足證對造簽有林昌海買賣契約，不能否認。 ２、板橋地方法院民事判決95年8 月30日（95年度訴字第904 號）己○○等四人控告李雪月等三人確認地上權不存在事 件，判決第三頁第三行明揭「查林恩珠於大正14年間死亡 後，系爭土地持分由原告之被繼承人林殿串…林昌海…等 人繼承」，其中提及林殿串之姓名（準備二狀證四），上 訴人所提蔡代書52年8 月14日「不動產買賣契約書」最後 一頁當事人欄位，乙方（賣主）除列有「林昌海」外，尚 列有「建物所有權人乙方（賣主）亡，林殿串繼承人陳林 月霞」（準備二狀證五）。查數十年前當時不可能將此共 有人「林殿串」如此特殊姓名列入。益證此份「不動產買 賣契約書」確係真實，乃對造之父林昌海授意蔡代書所有 效書立。
３、同一案（台灣高等法院79年度重家上字第4 號）柯李秀勤 於81年11月10日向第三審所提上訴狀第九頁理由欄明揭 「依法合併分割…林昌海…均在光復後死亡（皆長房）其 繼承人是否由林澤宏等繼承人變賣或履行其與丙○○○， 、李老誠、壬○○、蔡錫壤等之賣地債務，由其自行決定 ，請勿將眾人土地一併變賣…」亦提到上訴人丙○○○姓 名及賣地債務（準備二狀證六），此乃第三人在該狀內所 提對造與上訴人有買賣關係足證兩造有買賣關係並非借款 關係，且證明力極高。
４、本件如係單純借貸，則對造不可能將系爭房地讓上訴人無 償使用幾十年，且所謂「借款」為數僅新台幣一萬餘元區 區之數，任何人皆有財力還債，對造為了收回房地，一定 老早償還此款，以除去抵押權，那有任上訴人在其房地上
居住數十年，且任令上訴人在該地增建房屋，而從不採任 何行動之理，可見兩造間確有買賣契約，惟礙於無法辦理 過戶，故延至今，益證信託關係存在，尤無疑義。如對造 主張無買賣契約，（即否認上訴人所提買賣（含信託）契 約之真正），依法應自負舉證責任，包含提出所謂原始借 款契約，不能空言否認。
５、蔡代書事務所於52年9 月1 日來函通知上訴人丙○○○繳 納契稅等費用，謂：「承委任代辦所有權移轉登記一案， 茲需繳納…新台幣陸佰陸拾壹元（準備二狀證七）。可證 兩造之間確有房地買賣契約而非貸款契約，否則土地代書 絕不致用「所有權移轉登記」字樣。
６、三重市公所95年7 月18日簡便行文表查覆稱：二重埔五谷 王114 、114-4 地號土地仍係乙種工業區，可見對造迄不 履行移轉登記，上訴人行使權利，絕無遲誤，而信託關係 仍係存續，且可間接證明兩造確有信託關係（準備二狀證 八）。
７、本件在原審被上訴人當庭從未否認有買賣事實，且要求上 訴人負擔全部土地增值稅，以補償地價稅及其利息，上訴 人也主張土地增值稅應由賣方即對造負擔。查土地增值稅 之負擔若非買賣關係何來此約定？足證對造明知其父林昌 海賣與上訴人之事實。
８、94年12月21日下午3 時原審開庭時，原告（對造）主張即 使被告願意繳納全部土地增值稅，也不願過戶給被告，被 告答稱：為了早日圓滿解決訴訟，同意有條件繳納全部土 地增值稅，請調原審法庭錄音，即證明對造本願辦理過戶 ，只因土地增值稅負擔未約好，嗣改變心意臨訟飾詞否認 。
９、對造家族各房土地（含系爭土地）之「六十五年田賦分擔 分析表」（共三頁），最後一頁下面註明證明人李清亭與 葉天良。在第一頁林清河四六. 七坪之下括號內列有「丙 ○○○之名義未過戶即移轉登記」字樣。第二頁又載有「 已售未移轉登記部分：林清河（丙○○○）」字樣（準備 二狀證九）（上訴人已塗上黃色螢光筆部分）可見兩造買 賣與信託乃鐵的事實，不容對造否認。
10、68年4 月9 日67訴12387 土地分割案件，林瑞富律師為原 告李老誠等20人所撰對被告林澤宏等17人準備書狀一份， 其中（七）（即第3 頁）載明：「由于林昌海氏指明地界 賣地給訴外人施林秀鶴（按即上訴人丙○○○）…」（準 備四狀證一）此乃第三人之書狀，不可能有假！ 11、林昌海代收54年及55年田賦（地價稅）收據各一張（因系
爭土地未分割收齊後統一繳納）（準備四狀證二），可證 明若非買賣，上訴人不可能出錢付田賦（地價稅），更不 可能交對造之父林昌海收。
12、上訴人丙○○○與林黃素芳境界公共壁契約書一份，證明 如非買賣，怎會在冒頭書明「乙方（按即上訴人）所有三 重市○○○街十四號…境界上公共壁事」（準備四狀證三 ）。
13、上訴人之夫林清河親筆記錄田賦分攤金額一張影本（準備 四狀證四）。
14、庚○代書收取建築物登記規費收據一張影本（準備四狀證 五），證明若非買賣，不可能由上訴人繳建築物規費。 15、本年1 月30日證人辛○○出庭作證證明從小聽他父親及上 訴人口中確有不動產買賣之事實，且上訴人因有不動產買 賣事實以致被迫放棄承購味全公司員工優惠住宅之申購權 利，其證據力極強。
(六)對造辯稱民國52年至54年之獎勵投資條例或都市計畫法未見 有「限制工業區用地移轉」條文，又云系爭土地無任何法令 限制移轉登記予上訴人，可見當年被上訴人之父林昌海未讓 與系爭土地予上訴人，又上訴人數十年從未請求移轉登記云 云，實乃倒果為因，強詞奪理，殊不足採，因： １、何以對造幾十年來均讓上訴人抵押權存在其土地上？何以 迄不償還自上訴人所收之土地價金？坐視上訴人全家在其 土地上蓋屋幾十年，而視若無睹，近來因捷運工程動工， 土地增值稅上揚，為避免負擔增值稅，且捷運完工後，土 地增值，必定暴漲，才動歪腦筋來訴請塗銷抵押權，其理 至明。
２、經手系爭不動產買賣以借款設定抵押權信託之「協議書」 與「合約書」庚○代書雖于72年4 月6 日亡故，但其戶籍 謄本明白記載其職業為代書，可證確有其人，其所經手書 寫之契約乃真實無訛。
３、至目前為止，政府機構證明系爭土地仍為工業用地無誤。 ４、若非不動產買賣，何以建屋時對造與上訴人訂定共壁契約 書？
５、經手系爭不動產買賣契約書之蔡鶴齡代書不但確有其人， 且他人還健在，目前遷居美國。
６、本件若非不動產買賣與信託，何以①上訴人有不動產買賣 合約書及繳納契稅與印花稅之收據？②林昌海亡故後數十 年對造何以從不要求上訴人塗銷抵押權？③何以林昌海向 上訴人收取田賦（地價稅）？④何以林昌海出具同意書同 意上訴人建築房屋，且子女即對造兄弟姐妹數十年沒有異
議？⑤何以雙方訂定協議書，協議先以抵押權方式保障上 訴人之權益？⑥何以雙方並無實質借款，卻簽訂「合約書 」，以借款方式辦理抵押權設定？⑦何以系爭土地土地分 割訴訟，明白說明上訴人確有買賣不動產未過戶，且參與 分攤田賦（地價稅）？⑧其他事證已詳以前上訴人所呈各 狀。
(七)當年有無法令限制移轉登記與本案爭點無關，即使無法令限 制也是對造詐欺，不影響買賣與信託關係之效力： １、系爭土地是否如對造所辯無法令限制移轉予上訴人尚待查 證，況當年國內基層行政尚未制度化，土地行政管理絕不 可能如今日嚴謹，檔案記錄與保存均不完整，檔案可能散 失或不全，不能事後諸葛亮，執此做為當年土地可以移轉 之根據。況退萬步云，即使當年無法令限制，但本件有土 地買賣及信託成立乃不容否認之事實，倘該土地可移轉而 不移轉則極可能之解釋是對造之父林昌海欺負上訴人是女 流，謊稱當時不能移轉，有意拖延不履行移轉登記義務， 但因上訴人締結該項交易乃出于善意，故即使林昌海動機 不良，上訴人當時既未以意思表示瑕疵而行使撤銷權，則 該買賣與信託在法律上即絕對有效，任何人不得再想抵賴 或否認，絕對不影響該買賣與信託契約之成立與效力，對 造作為出賣人之繼承人，自須受買賣與信託契約之拘束， 不能以有無法令限制移轉登記作為買賣與信託不存在之理 由。
２、對造對上訴人所提各種有力事證無法舉證反駁，只好亂說 當時無限制移轉法令等試圖讓案子開花，浪費司法資源， 委實無聊。
(八)本件交易當年雖尚無信託法，但當年信託乃民間所習見，且 迭經最高法院作出太多判例承認擔保信託之效力，此乃職務 上公知之事實無庸舉證，亦即協議書及合約書，所表達效果 意思應有法律效力，應受法律保障，不容對造空言抵賴。(九)林昌海借款辦理抵押權設定登記乃信託，並非對造所謂通謀 虛偽意思表示，法律上絕對有效，對造所謂無效乃睜眼說瞎 話。
(十)退萬步言，即使該系爭114 地號土地並無法令禁止買賣移轉 登記，但此乃受對造之父林昌海所愚，上訴人如依民法于除 斥期間撤銷被詐欺或錯誤之意思表示，在法律上即絕對有效 ，嗣後對造即應受該信託契約之拘束。
(十一)信託關係不因一方當事人（林昌海）死亡而消滅，此與委 任關係原則因一方死亡而消滅迥異，不可混為一談。(十二)上訴人移轉登記權在信託關係中不可能如對造所稱于民國
67年8 月14日罹于時效而消滅。
(十三)過去上訴人曾多次催對造辦理移轉登記，67年間與系爭土 地所有權人委託律師林瑞富訴訟，因無土地所有權未能於 訴狀揭露原告姓名身份但訴訟內提及上訴人丙○○○（鶴 ）名字及土地買賣事實（請參閱上次準備狀附件），但對 造可能因為不欲負擔巨額土地增值稅，且因系爭土地上有 地上權之故，未取得地上權人放棄優先購買權，以致無法 過戶給上訴人，其責任應歸屬被上訴人（賣方），因上訴 人（買方）已依法繳納契稅及代書費用。退萬步言，即使 過去上訴人未依對造辦理買賣移轉登記，但此乃對造遲不 履行移轉登記義務，絕不影響或消滅已有效成立之信託關 係。
(十四)證據：除援用第一審所提證據外，補提52年8 月14日不動 產買賣契約書、52年9 月10日同意書、54年6 月15日協議 書、54年8 月21日合約書、柯李秀勤答辯狀（79年重家上 字第4 號）、臺北縣三重市公所95年07月18日北縣重工都 證字第95006376簡便行文表（都市計畫土地使用分區或公 共設施用地證明書，二重埔段五谷王小段114 地號，乙種 工業區）、臺北縣三重市公所95年07月18日北縣重工都證 字第95006377簡便行文表（都市計畫土地使用分區或公共 設施用地證明書，二重埔段五谷王小段114-4 地號，乙種 工業區）、蔡明德先生95年3 月30日便條、民事答辯狀、 李老誠等人民事第三審上訴狀（79年度重家上字第4 號） 、臺灣板橋地方法院95年8 月30日95年度訴字第904 號民 事判決、柯林秀琴三審上訴狀（79年度重家上字第4 號） 、蔡代書事務所52年10月1 日通知、六十五年田賦分租分 析表、戶籍謄本、李老誠等人準備書狀（67年度訴字第12 387 號）、林昌海54年9 月29日54年度上期田賦收據、55 年9 月22日55年上期田賦代收證、52年11月20日契約書、 辛○○95年11月16日證明書、壬○○95年11月16日證明書 、舊土地登記謄本、照片等影本為證據，並聲請訊問證人 庚○、辛○○。
二、被上訴人方面：
聲明：請求駁回上訴。
其主張及陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：(一)上訴人即被告主張本件抵押權之設定並非擔保借款，而是為 擔保林昌海出售系爭土地與伊，價款已全部付清，因地政機 關認定該土地為工業用地，當時無法辦理過戶登記，須請示 核准，為保障伊之權益，雙方遂達成信託以借款之形式辦理 抵押權設定，俟地政機關核示移轉時，再辦理抵押權塗銷，
該信託關係直至上訴人辦妥土地所有權移轉登記前仍應存續 ，且在信託目的達成前，不得由委託人片面終止云云。惟上 訴人與被上訴人之祖先林昌海間並無不動產買賣契約之約定 ，且上訴人所提之證一至證四號（請詳卷），亦非林昌海本 人所簽立：
１、細繹前開證物之協議書（參見證三號；請詳卷）與合約書 （參見證四號；請詳卷）均非林昌海本人所撰寫，且不動 產買賣契約書（參見證一號）及同意書（參見證三號）之 筆跡亦為同一人所為，並非林昌海所親筆簽名。況查，被 上訴人未曾聽聞祖先林昌海與上訴人間有該不動產買賣契 約書之簽立，亦未見過該等證物之存在，僅知悉雙方間有 抵押權之設定（如被上證一號所示），且該抵押權之設定 ，亦為上訴人所自認。
２、尤有甚者，倘上訴人與被上訴人之祖先林昌海間確有該不 動產買賣契約書之存在，為何上訴人從未曾催告林昌海或 林昌海之繼承人即被上訴人等履行契約？抑或終止契約， 要求契約價金之返還？為何從不見上訴人試圖向專業律師 或代書查詢該買賣契約是否處於可履行之狀態？更甚者， 林昌海先生過世後數十年，為何上訴人從未發函將該等買 賣情事告知身為繼承人之被上訴人等？普天之下，豈有人 購買不動產後數十年從不曾嘗試辦理過戶或查詢可否過戶 ？豈有人坐視信託關係之受託人死亡，卻不將該等信託情 事通知受託人之子孫？直至臨訟，始虛言空稱信託關係云 云！凡此，均足徵上訴人所言並非事實。
３、基此，上訴人與被上訴人之祖父間並無簽立不動產買賣契 約，更無信託之約定。從而，上訴人所提出之證一至證四 號證物並非真正。上訴人雖曾不斷提出書狀，試圖將其所 謂莫須有之不動產買賣關係及信託關係聲稱為真正。然該 等伴隨粗言惡語之主張毫無訴訟上證明之效力可言，徒見 上訴人之理盡詞窮而已。
(二)民事訴訟法就第二審程序已採用嚴格續審制，上訴人未於原 審中提出該等證物，即不得再為提出：
１、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447 條定有明文。對於簡易程序之上訴程序，準用之，民事訴 訟法第436 條之1 亦有規定。此立法目的乃在於避免當事 人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方 法；蓋此種情形不但耗費司法資源，且造成對造當事人時 間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟 制度、合理分配司法資源。
２、細繹前開證物即上訴人所提之證一至證四號之簽訂日期約
為52年間，如屬實情（此純為假設而已），則該等證物存 在已久，且早為上訴人所悉，惟上訴人於原審卻始終未曾 提出，更未曾主張該等事實。上訴人復未釋明其具有民事 訴訟法允許提出新攻擊防禦方法之例外情形。準此，上訴 人於二審中自不得提出該等新攻擊方法，當無疑義。是上 訴人翻異前詞，並提出該等證物，主張本件為擔保信託關 係所設定之抵押權云云，殊無可採。
(三)系爭抵押權已消滅：
１、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟 法第279 條第1 項著有明文。上訴人於原審主張，原債務 人林昌海借款所設定抵押權之擔保，自設定時約定利息每 月300 元及遲延利息每月200 元，有土地登記謄本之記載 甚明；自清償日55年6 月28日起算，迄今未行使借款返還 請求權……云云。則依上訴人所自認之事實，上訴人從未 向林昌海或其繼承人行使借款返還請求權，依民法第125 條規定，其請求權即已因15年之時效完成而消滅；且上訴 人對於系爭抵押權，於其擔保之借款債權時效完成後，迄 今亦已逾24年餘均未實行其抵押權，依民法第880 條規定 ，系爭抵押權亦歸消滅，業經原審審認綦詳。今上訴人復 於上訴理由中翻異前詞，主張本件為擔保信託關係，殊非 可採。
２、況民法第758 條規定：「不動產物權，依法律行為而取得 、設定、喪失或變更者，非經登記，不生效力。」；又抵 押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能 依登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設 定登記之內容為主，為最高法院72年台上字第2432號判例 意旨所示。依土地登記謄本上所載，系爭抵押權係被上訴 人先祖林昌海於54年8 月11日為擔保與上訴人間之借款債 務而設定予於上訴人，該抵押權所擔保之債權即借款債權 金額為新台幣16，700 元、抵押權之存續期間為54年6 月 28日至55年6 月28日，此有土地登記謄本、他項權利證書 附於原審卷可稽。是系爭抵押權所擔保之抵押債權內容， 依前揭判例之意旨，自應以公示、登記之內容為主。亦即 依本件抵押權所擔保之債權為上訴人對被上訴人先祖林昌 海之16，700 元之借款債權。被上訴人先祖林昌海之16,7 00元之借款債權，其清償日最遲為55年6 月28日，而消費 借貸之借款返還請求權之時效，依民法第125 條之規定為 15年，故自55年6 月28日起計算15年其時效完成日為70年 6 月27日，上訴人至70年6 月27日並未行使其借款返還請
求權。再上訴人自70年6 月28日起五年間，亦未行使系爭 抵押權，依民法第880 條之規定，系爭抵押權業已消滅。(四)縱系爭抵押權之設定與擔保買賣標的物之過戶有關，然此乃 虛偽意思表示，依法應屬無效：
按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1 項前段著有明文。上訴人主張其與被上 訴人之父林昌海於52年8 月14日就系爭土地出售與上訴人簽 訂有不動產買賣契約書，嗣林昌海於53年9 月10日出具同意 書，言明：雙方為顧及權益計起見，由乙方（即林昌海）以 向甲方（即上訴人）借款方式辦理抵押權設定登記……。縱 認上訴人主張為真（此純為假設而已），然由前開事實可悉 ，雙方間以借款方式辦理抵押權設定登記係出於通謀虛偽意 思表示，依前開民法規定，應歸無效，則被上訴人基於繼承 關係，繼承被繼承人林昌海之權利，自得請求上訴人將系爭 抵押權登記塗銷。
(五)上訴人於第二審辯稱：系爭土地係因民國52年~~54年間由被 上訴人之父林昌海先生出售予上訴人，然而因系爭土地當年 乃工業區用地，依相關法令限制無法辦理過戶登記，故林昌 海先生遂設定系爭抵押權予上訴人以供擔保之用途……等語 ，全屬臨訟編造之虛妄陳述：