臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴緝字第95號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現服役中
指 定
義務辯護人 邵良正律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
95年度偵字第6723號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與許清富（本院另以95年度訴字 第1112號判決判處有期徒刑2 年8 月）基於販賣第三級毒品 K 他命（以下簡稱K 他命）之犯意聯絡，由許清富於民國93 年3 月16日凌晨0 時34分許，以「褲子賣不完-K」之代號， 登入「藍色豆豆聊天室」網站，散布販賣K 他命之訊息。適 有警員與之對話，佯為購買之意，許清富即將其前於同年月 月14日，在桃園市○○路火車站附近某舞廳內，以新臺幣（ 下同）7000元向某真實姓名年籍不詳、綽號「小乖」之成年 男子購得之14包K 他命其中9 包，以8000元之對價出售之， 約定於同年月16日晚間10時25分許，在臺北市○○○路165 號5 樓交付，並由被告持往上址交易，許清富則在附近等候 ，而為警當場查獲，扣得K 他命9 包（毛重3.48公克），另 扣得許清富所持有之K 他命5 包（毛重6.35公克）。因認被 告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級 毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 刑法第28條規定之共同正犯，係指二以上行為人，基於共同 之行為決意，各自分擔實行犯罪行為，共同實現構成要件者 而言，因各行為人均為共同決意之實行者，自應相互承擔刑 事責任。公訴人認被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，係以 證人黃琦鈞之證述、扣案之K 他命、照片及網頁資料等為其 論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱： 許清富透過網路販賣K 他命之過程，伊並未參與，而於與許 清富相約外出用餐時，在不知情之情況下，受許清富之託， 持K 他命至臺北市○○○路165 號5 樓，擬交付與許清富相 約之人等語。經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述 ，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，則為 同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 第1 項所明定。證 人黃琦鈞於偵查中向檢察官所為陳述及同案被告許清富於司 法警察調查中之陳述，雖係本案被告以外之人於審判外之陳 述，惟證人黃琦鈞於檢察官訊問前業已具結，所為陳述復係 以其擔任警察工作之實際經驗為基礎，尚無顯不可信之情況 ；另許清富於司法警察調查時之陳述，則經被告及辯護人於 審判程序同意作為證據（見本院96年6 月7 日審判筆錄）， 本院審酌其言詞陳述之情況，認為適當，均應認有證據能力 ，合先敘明。
㈡被告於95年3 月16日晚間10時25分許，持K 他命9 包，前往 臺北市○○○路165 號5 樓，為警當場查獲之事實，業據被 告於警詢、檢察官訊問及本院審理時坦承不諱，且有K 他命 9 包扣案可資佐證。而前開扣案毒品經以氣相層析質譜儀法 檢驗結果，均檢出K 他命成分，亦有行政院衛生署管制藥品 管理局95年9 月6 日管檢字第0950009426號鑑定書1 件在卷 足稽，俱徵被告此部分自白與事實相符。上開事實，應堪予 以認定。
㈢惟同案被告許清富於警詢時證稱：「警方所查扣之14包K 他 命，是我於95年3 月14日1 時左右，在桃園市○○路火車站 附近的一家舞廳『藍調』，向一位綽號『小乖』的男子所購 得的。」、「我在家裡用家中電腦上網。我是在網路聊天室 以化名『褲子賣不完-K』在網路聊天室聊天，之後與『嘉芸 』（即臺北市政府警察局大同分局警員吳仁成）聊天認識， 『嘉芸』問我K 他命怎麼賣，於是我告訴她K 他命1 包售價 新臺幣1000元，『嘉芸』問我說可不可以算便宜一點，我跟 『嘉芸』說8000元賣給她9 小包K 他命，並留下0000000000 電話供『嘉芸』聯絡。後來『嘉芸』於昨（16）日21時許， 以電話0000000000撥打0000000000，電話中『嘉芸』又問我 K 他命怎麼賣，我告知9 小包8000元，之後經過多次通話， 『嘉芸』與我約定在臺北市大同區○○○路165 號5 樓見面 交易，我依約至上記時、地，因為找不到車位，請我友人甲 ○○幫我拿K 他命9 小包給『嘉芸』，並請我友人跟『嘉芸 』收8000元。我在樓下等太久，打電話給我友人也沒接，我 就上去5 樓看，一出電梯就遇到警方，即遭警方逮捕。」、 「（問：你請友人甲○○幫你送毒品K 他命9 小包給『嘉芸
』，有無利益給予甲○○？）沒有利益給甲○○，純粹是我 到現場後找不到停車位，才請我友人甲○○先幫我拿去給『 嘉芸』。」、「甲○○有問我說那是什麼東西，我跟他說拿 上去就對了。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵 字第6723號偵查卷宗第14至16頁），足見許清富向「小乖」 購買K 他命14包後，在「藍色豆豆聊天室」網站販售，而以 8000元之代價，將其中9 包K 他命售予「嘉芸」之過程，均 為許清富之個人行為，被告並未參與其事甚明。而許清富依 約於95年3 月16日晚間10時25分許前往臺北市○○○路165 號，擬將K 他命9 包交付「嘉芸」完成交易，因臨時無法覓 得停車位，始委託被告攜往上址5 樓並代收金錢，被告受託 前往，實屬偶然，猶難認其與許清富間有共同販賣K 他命之 行為決意。
㈣又被告所持有之K 他命9 包，雖係以透明夾鏈袋包裝，有照 片2 幀存卷為憑，被告於本院準備程序復供稱：「... 當時 我有懷疑裡面是不好的東西，因為許清富叫我不要問。」等 語，進而坦承涉犯販賣第三級毒品未遂罪（見本院96年5 月 7 日準備程序筆錄）。惟被告前未曾有因涉嫌或違反毒品危 害防制條例案件接受司法調查或論罪科刑之紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可佐，其主觀上得否以所持物品為白 色粉末之外觀，判斷為毒品危害防制條例列管之毒品，非無 可疑。且許清富前向「小乖」購買及在「藍色豆豆聊天室」 網站販賣K 他命之過程，被告均未參與，許清富亦未曾據實 以告，被告當無從知悉或預見許清富所交付之物品為K 他命 。參以被告於警詢、檢察官訊問及本院審理時，一再供稱係 於為警查獲後，始知許清富所託物品為K 他命之情，堪認被 告係因得知其受許清富之託，持往上址交付他人之物為K 他 命後，認應負擔相關刑事責任而為認罪之陳述，自不得以其 前揭空泛之自白，遽認有販賣K 他命之行為決意或不確定故 意。至證人黃琦鈞於檢察官訊問時雖具結證稱：「... 被告 上樓，拿出1 大包K 他命，裡面裝有9 小包（大小包均為透 明塑膠袋，明顯看得出係毒品），我要被告拿出1 小包給我 看，他拿出1 包出來後，警方就圍過來。」、「（問：被告 是否知悉他所賣為毒品？）是的，因包裝係透明的，看得到 白色粉末。」等語（見前揭偵查卷宗第82頁）；然證人黃琦 鈞為臺北市政府警察局大同分局巡官，依其承辦違反毒品危 害防制條例相關案件之經驗，當得憑外觀輕易判斷毒品危害 防制條例列管之毒品，而被告行為時則為未滿20歲且無任何 前科紀錄之人，以其智識程度、社會經歷，對於毒品之判斷 能力，自不得與警察人員等同視之。從而，證人黃琦鈞前開
證述，亦不足為被告不利之認定。
三、綜上所述，本件依公訴人所提事證，尚難認被告就許清富販 賣K 他命犯行，有共同之行為決意（含不確定故意）。本案 復查無其他積極證據足資證明被告確有與許清富共同販賣第 三級毒品而未遂之行為，揆諸首開法條規定，核屬不能證明 被告犯罪，應即為無罪判決之諭知，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官朱學瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 21 日 臺灣板橋地方法院刑事第三庭
審判長法 官 張 正 亞
法 官 蕭 胤 瑮
法 官 廖 怡 貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 林 惠 齡
中 華 民 國 96 年 6 月 23 日