臺灣新北地方法院民事裁定 106年度聲字第182號
原 告 林振偉
林莠琴
上列二人之特別代理人
范氏鳳（PHAM THI PHOUNG）
原 告 林莠玉
法定代理人 范氏鳳（PHAM THI PHOUNG）
上列原告三人之共同訴訟代理人
楊愛基律師
被 告 林莉縈
葉根清
葉家翔
上列當事人間請求塗銷不動產移轉登記等事件，原告聲請選任特
別代理人，本院裁定如下：
主 文
選任范氏鳳（ＰＨＡＭ ＴＨＩ ＰＨＯＵＮＧ，越南籍，居留證號碼：ＦＤ○一一三四三七二）於原告林振偉、林莠琴、林莠玉對被告林莉縈、葉根清、葉家翔提起塗銷不動產移轉登記等之訴時，為原告林振偉、林莠琴之特別代理人。
理 由
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或其法定 代理人不能行代理權，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法 院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定 有明文；民事訴訟法第51條第2項所謂法定代理人不能行代 理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言 ，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（ 最高法院50年台抗字第187號判例要旨可參）。二、本件聲請意旨略以：本件原告林振偉（男，民國00年0月00 日生）、林莠琴（女，92年8月17日生）均係滿7歲未滿20歲 之未成年人，依法無完全之行為能力，即無訴訟能力，應由 法定代理人即養父母葉根清、林莉縈為原告林振偉、林莠琴 2人之法定代理人。惟葉根清、林莉縈2人同時為本件之被告 ，與原告林振偉、林莠琴2人在實體法上利害相反，在訴訟 法上相互對立，依法不得擔任原告林振偉、林莠琴2人之法 定代理人。此外，原告林振偉、林莠琴2人復無其他法定代 理人，故原告林振偉、林莠琴2人於本件有聲請選任特別代 理人之必要。又原告林振偉、林莠琴之生母為范氏鳳，生父 林宗吉於92年12月14日死亡，生母范氏鳳因在高雄工作，於 97年將林振偉、林莠琴二人出養予被告林莉縈、葉根清，並 經鈞院以97年度養聲字第2號、第21號裁定認可收養在案，
惟被告林莉縈、葉根清2人僅係原告林振偉、林莠琴2人法律 上之養父母，實際上從未扶養照顧過原告林振偉及林莠琴， 也從未與原告林振偉及林莠琴共同生活，實際扶養照顧林振 偉、林莠琴之人為祖母林詹樹蘭，而在祖母林詹樹蘭扶養照 顧期間，生母范氏鳳均有定期探視原告林振偉、林莠琴2人 ，支付扶養費用予祖母林詹樹蘭，並在祖母林詹樹蘭104年1 2月24日死亡後，搬回來與林振偉、林莠琴2人共同居住，接 手繼續扶養、照顧林振偉、林莠琴2人之事宜。另原告林振 偉、林莠琴2人業於105年7月18日具狀向鈞院聲請終止與被 告林莉縈、葉根清之收養關係，並回復生母范氏鳳之法定代 理人狀態，現由鈞院以106年家訴字第3號終止收養事件受理 中，倘若勝訴，范氏鳳將回復原告林振偉、林莠琴2人之法 定代理人地位，故本件由生母范氏鳳擔任原告林振偉、林莠 琴二人之特別代理人最為適當，爰聲請選任范氏鳳為原告林 振偉、林莠琴之特別代理人等語，並提出戶籍謄本、臺灣板 橋地方法院97年度養聲字第2號、97年度養聲字第21號民事 裁定等影本為證據。
三、經查，依據原告所提出之戶籍謄本所示，本件原告林振偉、 林莠琴為未滿20歲之未成年人，尚不能獨立以法律行為負義 務，須由法定代理人合法代理始得為訴訟行為，否則即欠缺 訴訟成立要件，而依本院97年5月30日97年度養聲字第2號、 97年度養聲字第21號民事裁定，認可本件原告林振偉、林莠 琴2人由葉根清、林莉縈收養在案，有上開裁定在卷可參， 惟本件原告林振偉、林莠琴及林莠玉起訴請求被告葉根清、 林莉縈塗銷不動產移轉登記等，則就本件訴訟而言，葉根清 、林莉縈與原告林振偉、林莠琴2人間顯有利害衝突，而不 能行代理權之情事，依前揭說明，自有為原告林振偉、林莠 琴2人選任特別代理人之必要。本院斟酌范氏鳳（PHAM THI PHOUNG）為原告林振偉、林莠琴2人之生母，為其至親之人 ，雙方關係密切，當適任於充任原告林振偉、林莠琴2人之 特別代理人。
四、依民事訴訟法第51條第2項裁定如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
民事第三庭 法 官 許瑞東
以上正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
書記官 郭祐均