臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度訴字第784號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 葉武侯律師
上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字2462號及
第3522號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年陸月，緩刑叁年。
事 實
一、甲○○自民國86年5 月31日起在屏東縣佳冬鄉立托兒所（下 稱佳冬鄉托兒所）任職護士，除擔任護理工作外，並負責將 托兒所各班（共有9 個班：大象班、河馬班、恐龍班、袋鼠 班、斑馬班、綿羊班、企鵝班、白兔班、海豚班）保育員於 每月向學童家長收取之幼童保育費用及代收款（包含幼童之 餐點費、教材費、活動費、保險費、運動服費、書包費、交 通費、水電費、雜費等款項），連同當月收費明細表轉交其 彙總後，將所收取之款項於次月月初繳入佳冬鄉公所在華南 商業銀行佳冬分行所開設之帳戶，再將該分行開立之「華南 商業銀行代理公庫送款憑單回條」及各班保育員於向家長收 款時開立之「佳冬鄉公所托兒所收費收據」送交佳冬鄉公所 財政課出納處備查，為從事業務之人。詎甲○○因其子結婚 需款孔急及家用所需，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯 意，自92年9 月間起至94年2 月間止，利用職務上每月經辦 代收佳冬鄉托兒所幼童保育費及代收款之機會，連續將其所 收取之部分幼童保育費及代收款侵占入己，保育費部分計新 臺幣（下同）706,050 元、代收款部分計1,073,775 元，總 計1,779, 825元（詳如附表1 所示）。又甲○○於犯罪後， 陸續於附表2 所示時間，自動繳回上開侵占之款項（詳如附 表2 所示），並在其犯行尚未為有偵查犯罪職權之公務員發 覺前，於94年6 月29日向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自 首並接受裁判。
二、案經甲○○自首，暨法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告甲○○及其選任辯護人對於本判決所引用之下列各項證 據資料之證據能力，於本院準備程序及審理程序時，均表示 無意見，同意作為證據（見本院卷第8 、52頁），且於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未
於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳 述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，則該等證據資 料自有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於偵查及審理時均坦白承 認，核與證人即佳冬鄉托兒所保育員江巧燕、王盈婷、熊雪 利、蘭菊梅、廖景麗、賴恩容、謝芝華、曾碧蘭、羅文怡、 鄭存慈、林姮馨、許美滿、楊曉惠於警詢之證述、林秀鳳於 警詢及偵查中之證述互核相符、並有該所保育員名冊1 份、 佳冬鄉公所托兒所收費收據經手人簽名與真實姓名對照表、 佳冬鄉公所托兒所收費收據正本22冊、佳冬鄉公所托兒所92 年1 月份至94年6 月份收據明細表、華南銀行代理公庫送款 憑單回條106 份及屏東縣佳冬鄉公所92至94年度歲入預算明 細分類帳影本、銓敘部86年9 月1 日86台甄五字第1052395 號函及屏東縣佳冬鄉公所87年12月28日屏佳鄉人字第12581 號令附卷可稽，被告之任意性自白，核與事實相符，應堪採 信。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。二、按94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行之刑法第 10條第2 項有關公務員之定義，為避免因具有公務員身分， 未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大 刑罰權之情形，對於公務員之範圍加以減縮。依新修正之規 定關於公務員之定義分為3 種類型：①為依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者；②為其他 依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；③為受國 家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限 有關之公共事務者。其中第1 種類型所謂「國家、地方自治 團體所屬機關」，係指執行國家或地方自治團體「公權力」 之行政機關及其他公務機關而言。至國家或地方自治團體所 設置之獨立組識體，除行政機關及其他公務機關以外，尚有 公立學校、公立醫院及公營事業機構。而公立學校、公立醫 院，雖為國家或地方自治團體所屬機關，惟並非依法行使公 權力之中央或地方機關；次者，第2 種所謂依法令從事於公 共事務，而具有法定職務權限之人員，所謂「公共事務」， 不問其為國家或地方之事務，惟以涉及有關公權力行使之事 項為限。此類人員雖未服務於公務機關，原非一般觀念之公 務員，惟依法令負有一定公共事務之處理權限，自應以涉及 有關公權力行使之事項為限，始能令其負有特別服從義務。 而所謂涉及有關公權力行使之事項，凡公務員代表國家行使 權利之行為，而與國家之權力作用有關者，均屬之，故國家 公行政之行為，除私經濟作用之私法行為外，均屬於公權力
之範圍。末者，受國家、地方自治團體所屬機關依法委託， 從事與委託機關權限有關之公共事務者，係指行政機關依法 規將其權限之一部分，依行政程序法第16條第1 項規定，委 託民間團體或個人辦理。該民間團體或個人，因受委託而取 得原先行政機關所具有之權力，在必要情形下，亦負有特別 保護或服從義務。本件被告所服務之佳冬鄉托兒所雖屬國家 所屬機關，惟並非依法行使公權力之中央或地方機關，是其 機構人員尚非屬國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之人；又其托兒所機構人員所從事之事務，既非依法 令負有一定之公共事務處理權限，僅涉及依私法委任契約托 護鄉內幼童之私經濟行為及內部行政事項，除依政府採購法 之規定承辦、兼辦採購之行為者外，未涉及公權力行使，亦 非屬依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人；另 被告所服務之佳冬鄉公所或被告本人，亦無受委辦「公共事 務」，核均非屬修正後刑法第10條第2 項之公務員，則依修 正後之貪污治罪條例第2 條之規定，被告已不具公務人員之 身分，自不能依貪污治罪條例處斷，應回歸刑法有關規定論 處。
三、刑法新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法業 於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，因此，本 件於適用法律論罪科刑部分，自有新舊法比較適用之問題， 爰分述如下：
㈠被告行為時之刑法第336 條第2 項業務侵占罪之法定刑為「 6 月以上5 年以下有期徒刑、得併科3 千元以下罰金」。而 依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高為10倍 及依修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：銀元1 元以上」 ，故罰金刑部分經提高後為9 萬元以下，經折算為新臺幣後 ，最高可罰新臺幣9 萬元，最低則為新臺幣3 元。至被告行 為後公布施行之刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94 年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單 位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正 之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其 所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增 或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」；且刑法第33條 第5 款亦修正為：「主刑之種類：罰金，新臺幣1 千元以上 ，以百元計算之」。查刑法第336 條第2 項規定，係72年6 月26日前所訂定，故依新法規定，罰金部分應提高為30倍， 並改為新臺幣，即最高可罰新臺幣9 萬元，最低應罰新臺幣
1 千元。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對 其較為有利。
㈡連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於 94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被 告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖 非犯罪構成要件或刑度之變更，但因多次犯行是否可依連續 犯規定論以一罪或應予數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，仍以適用 較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯對其較為有利 。
㈢自首部分：被告行為時刑法第62條前段規定「對於未發覺之 罪自首而受裁判者，減輕其刑」；被告行為後該條修正為「 對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，修正前係 「必」減輕其刑，修正後係「得」減輕其刑，比較新舊法結 果，以被告行為時之規定較為有利。
㈣綜上，依整體綜合比較之結果，以修正前刑法對於被告較為 有利，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為 時之刑法規定予以處斷。
四、本案被告甲○○既任職於佳冬鄉立托兒所，兼辦將幼兒家長 繳交之保育費及代收款繳送公庫等工作，其為從事業務之人 ，至為灼然，而被告將業務上持有之財物侵占入己，核係犯 刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。公訴意旨雖認應依貪污 治罪條例第6 條第1 項第3 款之侵占職務上持有之非公用財 物罪論處，惟被告行為後，貪污治罪條例關於公務員之範疇 及刑法第10條第2 項公務員之定義均已修正施行，本案被告 之犯行，因行為後法律之修正而非屬貪污治罪條例之處罰對 象，亦非屬刑法第10條第2 項所稱之公務員，依刑法第2條 第1 項之規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之 修正後刑法第10條第2 項及貪污治罪條例第2 條之規定。雖 本院前開適用之論罪科刑法條與檢察官起訴法條不同，然因 二者基本社會事實同一，自應適用刑事訴訟法第300 條規定 變更起訴法條，附此敘明。被告先後多次業務侵占犯行，時 間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之 ，應依修正前刑法第56條關於連續犯之規定論以一罪，並依 法加重其刑。另被告於犯罪後於有偵查犯罪職權之公務員發 覺前，於94年6 月29日主動向臺灣屏東地方法院檢察署自首 犯罪，有該署訊問筆錄及公務電話紀錄表各1 紙在卷可參（ 見該署94年度他字第541 號卷第2 頁及94年交查字第285 號 第17頁），係對於未經發覺之犯罪自首而受裁判，爰依修正 前刑法第62條規定，減輕其刑，並予以先加後減之。爰審酌
被告兼辦彙總佳冬鄉公所幼兒保育費及代收款並繳送公庫之 業務，理應廉潔自持，竟因一時經濟困窘，即起意侵占財物 ，且侵占之金額非少，另兼衡其犯後坦承犯行，態度良好， 並已返還全部所得財物，尚知悔悟及其犯罪之動機等一切情 狀，量處如主文所示之刑。又被告並無任何刑案前科紀錄， 而未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份附卷可稽，素行尚佳，犯後坦承犯行，深具悔意 ，並已繳還全部所得財物，本院審酌上情，信其經此偵審程 序及刑之宣告後，當能知所警惕，而無再犯之虞，本件所宣 告之刑以暫不執行為適當，爰依95年7 月1 日修正施行之刑 法第74條第1 項第1 款之規定宣告緩刑3 年，以啟自新（被 告行為時雖在刑法修正實施前，但刑法修正後，緩刑之宣告 ，應適用修正後刑法第74條之規定，最高法院95年第8 次刑 庭會議決議參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、修正前刑法第336 條第2 項、第56條、第62條前段、刑法第74條第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳永宋
法 官 凃春生
法 官 林雅莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院中 華 民 國 96 年 6 月 20 日 書記官 黃佳惠
附表1：侵占期間及金額
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│編號│侵占日期（民國）│侵占保育費金額│侵占代收款金額 │
│ │ │（新臺幣） │（新臺幣） │
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│ 1 │92年9月 │6,750元 │9,540元 │
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│ 2 │92年10月 │12,100元 │3,050元 │
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│ 3 │92年11月 │22,800元 │0元 │
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│ 4 │92年12月 │27,000元 │19,520元 │
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│ 5 │93年1月 │1,500元 │48,500元 │
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│ 6 │93年2月 │8,100元 │62,200元 │
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│ 7 │93年3月 │25,700元 │83,820元 │
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│ 8 │93年4月 │23,150元 │61,850元 │
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│ 9 │93年5月 │27,900元 │87,070元 │
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│ 10 │93年6月 │158,800元 │209,560元 │
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│ 11 │93年7月 │22,400元 │159,810元 │
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│ 12 │93年8月 │130,600元 │80,665元 │
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│ 13 │93年9月 │36,150元 │64,700元 │
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│ 14 │93年10月 │49,000元 │60,000元 │
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│ 15 │93年11月 │21,500元 │19,150元 │
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│ 16 │93年12月 │50,800元 │63,045元 │
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│ 17 │94年1月 │81,800元 │38,895元 │
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│ 18 │94年2月 │ 0元 │2,400元 │
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│ 合 計 │706,050元 │1,073,775元 │
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│ 總 計 │1,779,825元 │
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附表2：回補日期及金額
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│編號│回補日期（民國）│回補保育費金額│回補代收款金額 │
│ │ │（新臺幣） │（新臺幣） │
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│ 1 │92年11月 │0元 │14,580元 │
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│ 2 │94年3月 │0元 │36,820元 │
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│ 3 │94年4月 │0元 │4,440元 │
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│ 4 │94年5月 │81,800元 │1,600元 │
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│ 5 │94年6月 │581,300元 │1,091,960元 │
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│合 計 │663,100元 │1,149,400元 │
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│總 計 │1,812,500元 │
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附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第336條第2項（業務侵占罪）
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。