臺灣士林地方法院民事判決 96年度簡上字第134號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 何國雄律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 盧慶南律師
上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國96年3 月
27日本院內湖簡易庭96年度湖簡字第220 號第一審判決提起上訴
，請求就假執行部分先為辯論，本院於96年6 月14日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決所命之給付，如上訴人以新臺幣貳拾肆萬元為被上訴人供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：原審判命伊應將坐落臺北市○○區○○路一段 87號房屋連同停車場（下稱為系爭房屋）、附屬建物騰空遷 讓返還被上訴人，及自民國96年1 月6 日起至返還前開房屋 之日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）4 萬元，而為不 利於伊之判決，並依職權為假執行之宣告。爰聲請就假執行 部分先為辯論裁判，聲明求為准伊供擔保免為假執行等語。二、被上訴人則以：就上訴人願供擔保請准免為假執行之聲請並 無意見，惟於免為假執行之期間內，可能造成伊相當於系爭 房屋每月租金4 萬元之損失等語。
三、按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標 的物提存而免為假執行；第二審法院應依聲請，就關於假執 行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第392 條第2 項、 第455 條分別定有明文。又前開規定準用於簡易程序之上訴 程序，亦為民事訴訟法第436 條之1 第3 項所明定。是上訴 人在原審縱未及陳明願供擔保請求免為假執行，仍得在提起 上訴時，促請第二審法院為此宣告，並得聲請第二審法院就 此先為辯論及裁判。從而，上訴人陳明願供擔保，請准宣告 免為假執行，核無不合。爰審酌被上訴人於免為假執行期間 所可能遭受者，乃無法使用系爭房屋及其附屬建物之相當於 租金之損害，而兩造自承租賃系爭房屋之租金為每月4 萬元 ，另依案情繁簡估計本件訴訟所需辦案期間為6 個月，據以 酌定上訴人應供擔保金額如主文所示。
四、依民事訴訟法436 條之1 第3 項、第455 條、第463 條、第 392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 15 日 民事第二庭 審判長法 官 鍾任賜
法 官 王本源
法 官 李瑜娟
以上正本證明與原本無異。
本件當事人須以本判決適用法律顯有錯誤為上訴理由時，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由，（均按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日 書記官 李秀蘊