臺灣士林地方法院民事判決 94年度簡上字第92號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 財團法人中華基督教行道會北投教會
法定代理人 甲○○
上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國94年
5 月4 日本院士林簡易庭93年度士簡字第706 號第一審判決提起
上訴，本院於96年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟壹佰陸拾元由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張: 訴外人偉鑫營造股份有限公司（下簡稱偉 鑫公司）前積欠上訴人工程款新臺幣（下同）131,935 元， 上訴人為保全債權，乃聲請法院假扣押訴外人偉鑫公司財產 ，在債權額131,935 元範圍內，扣押訴外人偉鑫公司對被上 訴人所得請求之工程款債權。詎被上訴人對上開扣押令聲明 異議，否認訴外人偉鑫公司對其有債權存在。惟訴外人偉鑫 公司扣除保留款後，應對被上訴人尚有100 餘萬元之工程款 債權存在，爰提起本訴，請求確認訴外人偉鑫公司與被上訴 人間於收受上開扣押令時，有131,935 元之工程款債權存在 等語。原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人不服，提起 上訴，補稱：被上訴人另將北投教會新建大樓鋁門窗工程交 由偉鑫公司戴勝輝與華鋁實業有限公司（下稱華鋁公司）代 表人陳仲興簽合約，由華鋁公司承作，該項工程不包括在偉 鑫公司承包之主體工程（含泥作工程）內，因鋁門窗無法安 裝而影響泥作工程，被上訴人以偉鑫公司逾期完工而扣款並 無理由。因被上訴人與多連工程公司簽約，由多連公司承作 該棟大樓內、外部鋁窗、玻璃帷幕牆等工程，致延誤工期發 包而影響偉鑫公司所承包之結構體，進而延誤到泥工粉刷進 度、貼磁磚之工程進度。被上訴人聘建築師設計之後牆1~5 樓窗戶鋁窗全部是違章建築物，當然無法領到使用執照等語 ，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認第三人偉鑫公司對被上訴 人有131,935 元之債權存在。
二、被上訴人則以：訴外人偉鑫公司並未依合約之約定如期完工 ，故保留款百分之10被告無庸給付偉鑫公司，且最後一期履 約保證金15萬元不能退還偉鑫公司。至於完工部分之工程款 ，已由偉鑫公司悉數領取，而第7 期工程款因經建築師估驗 並未完成，且本件主體工程依約應於92年12月6 日完工，然 偉鑫公司迄93年2 月11日仍未完成工程，被上訴人乃寄發違 約通知，並終止契約，依合約之約定，偉鑫公司應賠償被上
訴人違約金1,663,800 元，可由工程款內扣除。故被上訴人 應給付偉鑫公司之款項均已付清。被上訴人之鋁門窗工程係 於92年11月23日與杜奇飛簽訂，杜奇飛自行覓包商華鋁公司 陳仲興承作，被上訴人依約於92年12月2 日支付杜奇飛訂約 金184,500 元，又於92年12月30日支付門、窗框安裝完全30 % 款553,500 元，並無無法發包之情事。被上訴人之前負責 人羅世興於建造新大樓期間，確曾思將大樓北面牆之設計更 改，建築師處於被動配合之角色，後因有人向政府相關單位 舉發，故完工時仍歸回原設計，並於93年7 月取得使用執照 。上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回 。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人為興建北投教會，而將教會新建工程交由偉鑫公司 承攬，偉鑫公司復將其中磨石子工程轉交上訴人為次承攬， 上訴人已完成磨石子工程，但偉鑫公司迄今尚欠上訴人工程 款131,935元。
㈡第7 期工程建築師估驗之金額為1,114,573 元，惟被上訴人 僅給付600,000 元予訴外人偉鑫公司。
四、本件經兩造協商後簡化爭點為（見本院卷第95頁）：㈠第1 期至第6 期工程款，偉鑫公司實領金額為何？㈡被上訴人主 張延期完工應扣違約金有無理由？茲論述如下： ㈠第1 期至第6 期工程款，偉鑫公司實領金額為何？ 上訴人主張第1 期至第6 期之工程款，偉鑫公司實領之金額 應為8,601,661 元，並提出訴外人杜奇飛寫給訴外人即偉鑫 公司負責人戴勝輝之信函為證 (見原審卷第79至80頁)。 被 上訴人主張已付之金額為9,023,194 元，並提出偉鑫公司請 款單暨收據為證（見本院卷第116 至128 頁）。經查： ⒈偉鑫公司與被上訴人簽署之主體工程合約，約定工程總價 （含稅）為11,800,000元，約定工程期限自向台北市政府 工務局申報開工核准日起算170 個日曆天完成，工程自開 工日起每月得估驗完成部分90% 之工程款，餘於全部工程 完成，經驗收合格，偉鑫公司辦妥工程保固保證後一次無 息付清尾款，此有工程合約在卷可憑（見原審卷第60~69 頁）。是以依前述約定，縱令偉鑫公司已完成全部主體工 程，於驗收合格、辦妥工程保固保證前，依約亦僅能領取 90% 之工程款，亦即僅能先領取10,620,000元之工程款。 況被上訴人主張偉鑫公司並未完成全部主體工程乙節，亦 為上訴人所不爭執，證人即受偉鑫公司現場監工杜奇飛委 任到場監工之王永盛，亦證稱主體工程尚有一部分水泥磚 沒有完工等語（見原審卷第123 頁），設計監造之建築師
謝惠忠亦具結證稱：偉鑫公司沒有完工有遲延，依照合約 必須使用執照取得才算結案，後來杜奇飛跑了，教會後來 另外找了別人來做工程才結案等語（見原審卷第123 頁） ，堪信偉鑫公司承攬之主體工程並未全部完工，依約其僅 能就估驗完成部分領取90% 之工程款，而非可就工程總價 90% 領取工程款。
⒉被上訴人主張第1 期至第6 期工程經估驗偉鑫公司所應領 取之款項為9,023,194 元，並已由偉鑫公司領取乙節，已 據被上訴人提出與所述相符之領款明細（見原審卷第70~7 3 頁）、彙總表、統一發票、領據（見本院卷第116 至12 8 頁）等件為證，且支票簽收單上杜奇飛、王永盛之簽名 ，核與上訴人提出之上訴人與杜奇飛代表簽署之工程承攬 合約書、杜奇飛致戴勝輝信函及杜奇飛於台北市北投區公 所調解時時所提出之委任狀上、王永盛於原審作證具結時 之簽名相符。而領款明細上蓋用之偉鑫公司大、小章印文 ，經核亦與台北市北投區公所調解時偉鑫公司之委任狀印 文相符，可認第1 期至第6 期工程經估驗偉鑫公司所應領 取之款項為9,023,194 元，並已由偉鑫公司領取。而杜奇 飛致戴勝輝之信函內，雖指稱第1 期至第6 期僅領得8,60 1,661 元，與前開領款明細總計第1 期至第6 期領款9,02 3,194 元有所出入，惟其係未將工程發票稅金列入，致有 不符。
㈡被上訴人主張延期完工應扣違約金有無理由？ 上訴人主張延期完工係因被上訴人指示偉鑫公司未依報准之 工程設計圖施工，將後方玻璃磚牆改以鋁門窗，根本不可能 取得使用執照，此遲延完工暨未如期取得使用執照，不可歸 責偉鑫公司，是以不應扣違約金等語。惟查：
⒈就上訴人主張被上訴人於本件訴訟外，已承認除工程保留 款外，尚欠偉鑫公司百餘萬元云云，然經證人陳仲興（即 次承攬鋁窗工程之華鋁公司負責人）到庭結稱：北投區公 所調解時其有到場，教會代表當時有講工程還有沒有做完 部分，大約只完成90% ，教會要預留一些款項收尾，除了 預留款外，教會最多只能拿出110 多萬，希望杜奇飛也能 拿一些來，但因為受害廠商很多，即使教會拿出100 多萬 來，也大約只能拿回一成的款項，所以有些承包商不能接 受等語（見原審卷93頁），足見被上訴人係為使調解成立 而讓步表示願意拿出110 多萬來，該陳述核屬調解程序中 所為讓步之陳述。按調解、和解均係當事人約定互相讓步 以終止爭執之契約，調解或和解不成立時，當事人於調解 、和解程序中所為讓步之陳述，於調解不成立後自不得採
為判決之基礎。是以被上訴人雖曾於調解過程表示願意拿 110 餘萬元出來，依前揭說明，亦不得據此認定被上訴人 承認偉鑫公司對其有110 餘萬元債權存在。又上訴人稱被 上訴人之前任代表人羅世興於台灣士林地方法院檢察署偵 查中坦承除保留款外尚有百餘萬元工程款未付云云，然經 證人陳仲興於原審證稱：「在偵查庭中羅牧師講，錢都已 經付給杜奇飛，但杜奇飛說沒有拿這麼多，檢察官也說怎 麼差這麼多」等語（見原審卷96頁），是尚乏證據可以證 明被上訴人於偵查中已承認扣除保留款外，尚欠偉鑫公司 百餘萬元。
⒉證人即現場監工王永盛證稱: 「主體工程合約是不包括鋁 門窗工程，除了鋁門窗外只有外部一部分水泥磚沒有完工 .... 」 等語，另證人即本件工程設計監造建築師謝惠忠 亦具結證稱: 「偉鑫公司並沒有依照合約來施工，杜奇飛 到我事務所來，依照我的檔案資料，我們蓋章同意估驗的 金額是1,114,573 元。」（見原審卷第122 頁）。又按偉 鑫公司與被上訴人間之主體工程合約第23條約定: 「本工 程如未能於規定工期完工，則視為逾期，則即日起，每逾 1 日，乙方（偉鑫工司）賠償相當工程造價千分之3 金額 之違約金, 其金額在乙方應得公款內扣除，如有不足，由 履約保證金內補足之。」。又本件報准開工日為92年6 月 20 日 ，依合約約定工期170 個日曆天計算，主體工程應 於92 年12 月6 日完工。而被上訴人前曾同意偉鑫公司延 展工期至92年12月26日，將不扣除92年12月26日前之違約 金，有被上訴人提出之工程違約通知書可稽（見原審卷第 74頁），而偉鑫公司第7 期工程係92年12月11日至93年1 月17日施工，此有第7 期工程估驗請款單存卷可參（見本 卷第60 頁） ，惟至證人即監造建築師謝惠忠於93年1 月 30日勘驗現場，仍尚未完工，有工程工務通知書在卷可稽 （見本卷第111 頁），再參酌證人謝惠忠證稱：93年1 月 30日工程工務通知後偉鑫公司就沒有再施工等語（見原審 卷第122 頁），及被上訴人於93年2 月12日寄發工程違約 通知書予偉鑫公司，堪信自92年12月27日起至93年2 月11 日止，遲延完工47日，可認偉鑫公司並未能於規定工期內 完工，自應賠償被上訴人違約金。
⒊又前開遲延完工之日數，本院係以偉鑫公司未完工之日數 計算，並非以其申請使用執照或取得使用執照之日來計算 ，是以上訴人辯稱：被上訴人指示偉鑫公司未依報准之工 程設計圖施工，將後方玻璃磚牆改以鋁窗開窗，根本不可 能取得使用執照，不能如期取得使用執照並非可歸責於偉
鑫公司等語，並不影響本院前開遲延完工日數之計算。又 上訴人主張因被上訴人與多連工程公司簽約，由多連公司 承作該棟大樓內、外部鋁窗、玻璃帷幕牆等工程延誤工期 發包而影響偉鑫公司所承包之結構體，並延誤到泥工粉刷 進度、貼磁磚之工程進度云云，惟為被上訴人所否認，經 查：被上訴人抗辯其鋁門窗工程係於92年11月23日與杜奇 飛簽訂，杜奇飛自行覓包商華鋁公司陳仲興承作，並由偉 鑫公司擔任保證人，被上訴人依約於92年12月2 日支付杜 奇飛訂約金184,500 元，又於92年12月30日支付門、窗框 安裝完全30% 款553,500 元，杜奇飛交付多連公司之發票 ，並無無法發包之情事，業據提出工程詳細表、保證書（ 見本院卷第49~52 頁）、彙總表及統一發票（見本院卷第 116 、12 8頁）為證，所辯核無不合，尚難認被上訴人有 何延誤發包而影響結構體工程之情事。至證人黃永樂雖亦 證稱因鋁窗工程是被上訴人與多連公司打的合約，與偉鑫 公司沒有直接關係，因為鋁窗工程逾期結果造成偉鑫公司 的工程期拉長云云（見本院卷第145 頁），然鋁門窗工程 被上訴人係與杜奇飛簽訂契約，並由偉鑫公司擔任保證人 ，證人黃永樂上開證詞已與事實不符，尚難逕信。且偉鑫 公司於第7 期工程估驗請款單備註欄尚註明：「本公司承 諾本工程於93年2 月10日前，使用執照申請掛號完成。」 ，亦未主張係因鋁門窗工程致工程延誤，故上訴人上開主 張並不足採。
⒋依前開約定偉鑫公司原應賠償被上訴人之違約金為1,663, 800 元 (本件工程造價11,800,000元×3/1000=35,400 元 ，35,400元×47日＝1,663,800 元)。 然因被上訴人自承 於93年1 月20日付款時，原可扣25日的逾期款即885,000 元，但只扣514,573 元等語（見本院卷第95頁），以25日 計算，每日扣款為20,583元，則以此比例計算，93年1 月 21日至93年2 月11日共22日，被上訴人得扣之違約金為45 2,826 元（20,583元×22日＝452,826 元），合計為967, 399 元（514,573 元＋452,826 元＝967,399 元）。綜上 所述，第7 期工程被上訴人應給付偉鑫公司1,114,573 元 ，是被上訴人雖僅給付600,000 元，尚有不足514,573 元 ，惟偉鑫公司確有遲延完工之情事，自得於應付工程款中 直接扣除，並非無據。是上訴人主張偉鑫公司對被上訴人 有131,935 元之債權存在，並無理由。
⒌至證人陳仲興於原審證稱：杜奇飛僅付伊120,000 元，尚 有約600,000 元未付云云，其證詞與確認偉鑫公司對被上 訴人有無債權存在之事實無關。又上訴人提出之臺北市政
府工務局建築管理處函（見本院卷15、16頁）說明欄均載 明上訴人與該局92建字第063 號建照工程起造人（被上訴 人）、承造人（偉鑫公司）間之工資問題屬私權爭議，如 另自行協商處理，或另循司法途逕解決，亦認與本件事實 之認定無涉。又上訴人聲請傳訊證人曾文武，欲證明油漆 都漆好，但未領到錢之事實（見本院卷第84頁），查此部 分純屬曾文武與偉鑫公司間之爭議，亦與本件之爭點無關 ，故認無傳訊之必要。
五、綜上所述，上訴人之主張並不足採，被上訴人抗辯偉鑫公司 對被上訴人並無債權存在等語，堪可採信。從而，上訴人請 求確認偉鑫公司對被上訴人有131,935 元之債權存在，為無 理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上 訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、兩造其餘提出之攻擊防禦方法或證據資料，經審核後認其對 本件判決之結果並無影響，爰不一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第87條第1 項判決如主 文。
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日 民事第一庭 審判長法 官 黃小瑩
法 官 高愈杰
法 官 陳麗芬
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日 書記官 林宗勳
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