臺灣嘉義地方法院刑事判決 96年度訴字第393號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
5號12
選任辯護人 奚淑芳律師
張雯峰律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（96年度偵字第1618號），本院判決如下：
主 文
甲○○未經許可，寄藏制式手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案制式手槍壹支（槍枝管制編號：00000000000），沒收。又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案制式手槍壹支（槍枝管制編號：00000000000），沒收。 事 實
一、甲○○曾違反麻醉藥品管理條例案件、懲治盜匪條例，經法 院判處罪刑及定應執行刑二年四月確定，於民國九十年八月 三日假釋付保護管束期滿，視為執行完畢。詎不知悔改，明 知槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍砲、彈藥為管制物品，非 經主管機關許可，不得持有寄藏，竟仍未經許可，於民國九 十五年一月底，在台北市○○街某家PUB處，自真實姓名不 詳綽號「苗子哥」（已歿）之成年男子處，收受其所交付寄 放之具殺傷力之制式手槍（含彈匣）一支（槍枝管制編號： 00000000000）、制式子彈三顆後，藏置於其台 北縣汐止市○○里○○○路一巷二五號一二樓住處內。二、嗣因甲○○受僱於陳仲義擔任司機工作，於九十六年二月十 六日，載送陳仲義至嘉義市訪友，甲○○遂在陳仲義不知情 之下，取出前開制式手槍、子彈隨身攜帶供己防身之用。詎 於九十六年二月十八日晚上十一時二十五分許，隨陳仲義前 往與嘉義市○區○○○路三二四號「新宿PUB」與楊榕順等 人飲酒作樂，席間因陳仲義與楊榕順發生口角，甲○○為鎮 懾場面，乃另起恐嚇之犯意，逕取出上開槍、彈，先朝天花 板射擊一發，以此加害生命、身體之事，恐嚇楊榕順，致楊 榕順心生畏懼而危害其安全，旋因楊榕順恐遭槍擊前往奪槍 之際，扭扯間遭甲○○持槍射擊左大腿成傷（未經楊榕順告 訴），甲○○見狀立即逃離現場，經警據報前往查緝，扣得 已擊發彈頭一顆。甲○○嗣於九十六年二月二十三日晚上七 時四十分許，撥打電話向警方表示欲投案，而於同日晚上七
時四十五分攜帶上開制式手槍一支（含彈匣一個）、子彈一 顆，至嘉義市○○路國立嘉義高中前投案，警方經其同意當 場搜索，自其身上扣得前揭槍、彈，查悉上情。三、案經嘉義市警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，刑 事訴訟法第一百五十八條之三定有明文，故未依法具結者， 依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據， 不因當事人於審判程序之同意，即得逕認該未經具結之證言 ，亦得作為證據（最高法院九十四年度台上字第三二七七號 判決參照），查被告以外之人陳仲義於偵查中九十六年二月 二十四日所作偵訊筆錄未經具結，依前揭說明，自無證據能 力，不得作為證據。
二、本件被告甲○○及其選任辯護人於言詞辯論終結前，對於警 卷、偵查卷及本院卷內，被告以外之人之警詢筆錄、偵訊筆 錄，及所有傳聞證據，均同意為證據方法，且對證據能力， 未為異議。被告於本院審理時承認違反槍砲彈藥刀械管制條 例罪名，且於準備程序及審理時均有選任辯護人，審理過程 復就各該證據進行辯論，前述證據復無顯不可信之情況，本 院審酌採納該等傳聞證據，無礙被告與辯護人等於程序上之 彈劾詰問權利，認前開傳聞證據（被告以外之人在檢察官前 未具結偵訊筆錄未具證據能力，應予排除，詳如前述），因 而合於刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之四、之五 等規定，因而具備證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告如何於前揭時、地寄藏槍彈及持槍恐嚇等情，業經 被告迭於警詢及偵審時坦承不諱（詳見本院卷第46頁卷證索 引），核與被害人楊榕順於九十六年二月二十四日警詢及偵 查中結證甚詳（偵卷第35、36頁），復有槍擊案監視器畫面 、楊榕順指認甲○○資料、自願搜索同意書、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押書、扣押物品收據、包廂內相關位 置圖、財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書、照片（二幀） 附卷可憑，另有制式手槍（含彈匣）一支、制式子彈一顆、 彈頭一顆扣案可證。上開扣案槍、彈，經送請內政部警政署 刑事警察局以性能檢驗法、制式子彈試射法、電解腐蝕法鑑 驗結果，認定：（一）送鑑手槍一支（槍枝管制編號000000 00000），認係德國WALTHER廠P990型口徑9MM制式半自動手 槍，槍管內具陸條左右來復線，送鑑時槍號經變造造為「01
8988」，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為「0188X 」 （"X"表示因重複打印無法重現），機械性能良好，可擊發 同口徑制式子彈，認具殺傷力；（二）送鑑子彈一顆，經實 際試射認係口徑9MM制式子彈，認具殺傷力；（三）送鑑彈 頭一顆，認係已擊發變形之覆銅彈頭。此有該局九十六年三 月二十九日刑鑑字第0960035186號槍彈鑑定書一份在卷足憑 （見偵卷第43至46頁），復為被告不爭執，參以被告自陳其 收受寄藏時，三顆子彈同置於彈匣內交付（本院卷第58頁） ，其中二顆又已擊發如前所述，被告寄藏之制式手槍、制式 子彈均具殺傷力一節，要屬無疑；參以被告審理時陳稱：係 因陳仲義、楊榕順口角很嚴重，其認為楊榕順要對陳仲義動 手，乃取槍開槍，開第一槍目的在讓楊榕順不敢再有動作、 楊榕順因第一槍有被鎮住等語明確（本院卷第57頁），則被 告出於恐嚇犯意開槍、楊榕順因之心有畏懼等情，灼然甚明 。至於證人楊榕順於九十六年二月十九日第一次警詢筆錄內 固稱係遭陳仲義槍擊云云（警卷第4至6頁），惟旋於第二次 警詢及偵查中另證稱應係被告槍擊而非陳仲義，第一次警詢 時因只識陳仲義不識同行甲○○，為找出開槍之人故指證為 陳仲義開槍（警卷第90頁、偵卷第36頁），其指訴無非肇因 被告該時與陳仲義同行而關係密切、且出面取槍維護陳仲義 等情狀，楊榕順或認二人係共犯、而以指證陳仲義方式追究 親手開槍之人，其指證方式尚與常情無違，復與當時在場證 人李自強指證係與陳仲義同行之人開槍等語相符（警卷第48 頁），被告確於前開時、地開槍一情，當屬無疑；綜上事證 ，被告自白確與事實相符，要屬無疑；本案事證明確，被告 寄藏具殺傷力制式槍、彈及恐嚇等犯行，即均堪認定。二、按未經許可持有寄藏槍砲、彈藥等罪，其寄藏之繼續，為行 為之繼續，並非狀態之繼續，故一經寄藏，其犯罪即告成立 ，但其完結須繼續至寄藏行為終了時為止，倘繼續犯之部分 行為，部分已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後 法律有變更，自無刑法第二條第一項之適用（最高法院八十 八年第八次刑事庭會議紀錄參照）。本件被告自九十五年一 月底起至九十六年二月二十三日查獲扣案槍、彈為止，未經 許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、制式子彈， 其寄藏持有之繼續行為，既完成或終了在九十五年七月一日 刑法修正生效之後，自應依行為完成時之刑法規定論處。三、是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、 第十二條第四項之未經許可寄藏制式手槍及制式子彈罪，及 刑法第三百零五條恐嚇罪；又寄藏性質當然包含有持有行為 ，低度之持有行為為高度之寄藏行為所吸收，不另就持有予
以論科（最高法院七十四年度台上字第三四○○號判例參照 ）。被告以一行為寄藏持有具殺傷力之制式手槍一支、制式 子彈三顆，各係侵害同一法益，各為單純一罪；被告同時地 寄藏可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、制式子彈，係以一 行為同時觸犯上開數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第 五十五條規定，從一情節較重之未經許可寄藏可發射子彈具 有殺傷力之制式手槍罪處斷。被告違反槍砲彈藥刀械管制條 例罪寄藏制式手槍犯行期間、再犯恐嚇罪，二罪間犯意各別 ，罪名互異，應予分論併罰（最高法院八十七年度台上字第 三九八三號判決參照）。公訴人於起訴書雖未於起訴法條敘 及刑法第三百零五條恐嚇罪，惟於犯罪事實內敘明被告於楊 榕順與陳仲義口角之際，逕持槍彈對天花板射擊一發等情， 其訴追被告恐嚇犯行甚明，復經公訴人於審理時補充敘明有 起訴恐嚇罪犯行事實、並補充起訴法條（本院卷第49頁）， 自得予以審理。被告曾違反麻醉藥品管理條例案件、懲治盜 匪條例，經法院判處罪刑及定應執行刑二年四月確定，於九 十年八月三日假釋付保護管束期滿，視為執行完畢，有臺灣 嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被 告前案紀錄表各一份附卷可按，其於徒刑執行完畢五年以內 ，於九十五年一月底，故意再犯本案為有期徒刑以上之前揭 違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，為累犯（最高法院八十一年 度台非字第一八一號判決、九十二年度台上字第六二八八號 判決參照），應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。四、至被告及其選任辯護人另稱：被告投案時警方尚不知被告真 實姓名，應構成自首云云，惟按刑法第六十二條所謂發覺， 並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要 ，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑 時，即得謂為已發覺（本院七十二年台上字第六四一號判例 意旨參照），嘉義市警察局第一分局於九十六年二月二十一 日時依證人李自強警詢證述係與陳仲義同行之人開槍（警卷 第48頁），證人李自強、邸希之、葉永康、劉慶義、蕭典青 先後均證稱一夥八人，除楊榕順、李自強、邸希之、蕭典青 、葉永康、劉慶義、杜又陵，自下午六、七時起至案發之晚 上十一時二十五分許止，先後至大靖生活館、新宿PUB聚餐 ，期間陳仲義帶一個不知名男子到場（警卷第48、55、68、 73、80頁）等語甚明，被告於投案時更自陳：其開槍時在場 之人均有目擊（警卷第40頁），與前揭證人指證情形互核相 符，則李自強嗣雖迄同年月二十三日始當面指證被告（警卷 第52頁），惟警方依憑前揭證述，有上揭確切根據得合理嫌 疑被告為本件犯罪行為人，即已發覺被告犯行，嗣雖主動聯
絡投案，仍與自首規定未合，併予敘明。
五、爰審酌被告前曾違反麻醉藥品管理條例、懲治盜匪條例之前 案紀錄（有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按），素行非佳，學歷 為國小畢業之智識程度，依其陳述，其未婚無子女、前受僱 陳仲義擔任司機之生活狀況，併審酌其出於受託寄藏後持之 恐嚇之動機、目的，明知寄藏槍彈違法，竟仍寄藏而持以恐 嚇傷人之手段，所寄藏槍彈之數量雖非龐大，然恣意攜帶、 對社會治安所生之潛在危險仍屬甚鉅，兼衡及被告寄藏槍彈 後另持恐嚇傷人，肇致實害程度極高，及犯罪後自白犯行， 態度尚佳，且與恐嚇罪被害人楊榕順達成和解，有和解書可 憑（偵卷第47頁）、尚知悔悟等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，就未經許可寄藏制式手槍罪部分，諭知易服勞役 之折算標準，並定其應執行刑及易服勞役之折算標準，以示 懲儆。被告及其選任辯護人就科刑範圍表達接受有期徒刑六 年以下刑之宣告，惟本院審酌刑法第五十七條各款所臚列情 事，並考量被告法紀觀念淡薄，亦無自首等相關減刑適用等 情狀，認被告及其選定辯護人求刑範圍失之過輕，尚難採納 ，附此敘明。
六、扣案制式手槍一支（槍枝管制編號：0000000000 ）、制式子彈一顆，均具殺傷力，有前揭鑑定書附卷可按， 其中制式子彈一顆送鑑試射用罄，僅餘彈殼而失其效用，顯 非違禁物而無庸沒收外，扣案制式手槍一支，屬違禁物，爰 依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。又前開制式 手槍，雖係被告持以供犯前開恐嚇罪所用之物，惟既因其違 禁物性質而沒收如前，爰不再於恐嚇罪為沒收之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第三百零五條、第五十五條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蔡彥守到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 14 日 刑事第一庭審判長法 官 許進國
法 官 曾宏揚
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求
檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 96 年 6 月 14 日 書記官 蕭琪男
附錄：本判決論罪科法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。