臺北高等行政法院判決
95年度訴字第3039號
原 告 甲○○
乙○○
丙○○原名陳延齡
共 同
訴訟代理人 王義光律師
被 告 國防部
代 表 人 丁○○部長）住同
訴訟代理人 戊○○兼送達代收
己○○
上列當事人間因年資事件，原告不服行政院中華民國95年7 月19
日院臺訴字第0950088770號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告等於民國（下同）94年11月21日以渠等係 44年浙江省一江山戰役被俘人員，分遭中共判處有期徒刑20 年、10年、8 年，並經勞動改造10多年後返臺定居云云，向 被告申請被俘監管期間准予併計退除年資。被告以94年12月 5 日選道字第0940016226號書函復以：依國軍在臺期間作戰 被俘歸來人員人事處理作業要點（下稱作業要點）第3 條第 6 項第4 款規定，依被俘歸來人員陳繳之大陸地區各級人民 法院判決書、釋放證明及經海基會驗證之大陸地區縣級以上 之公證單位出具之勞改證明予以審核，經查明無損軍譽者， 其被俘在監管期間之年資，自86年1 月1 日以後返臺者，准 予併計退除年資。經查原告等均已核發久停除役退伍金，即 原告甲○○新臺幣（下同）78,265元、原告丙○○（原名陳 延齡）285,000 元、原告乙○○134,820 元及慰助金各500, 000 元；另原告丙○○多次申請被俘監管期間併計退除年資 ，均經被告答覆說明，因缺乏公證單位出具之證明，基於依 法行政，所請未便辦理等語。原告等不服，提起訴願，遭決 定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
⒈緣原告等均為44年間浙江省臨海縣一江山島戰役中遭共軍 俘虜之國軍戰士，雖於國內被奉為英雄，卻分別於大陸受 到如下待遇：
⑴原告甲○○經「思想教育」後，帶著思想有問題的標籤 受盡屈辱，最後被安上陰謀破壞並劫持船隻等罪名，遭 中共「瑞安縣人民法院」以其：「．．．係蔣匪軍的政 治戰士，思想極端反動，經寬大處理後仍執迷不悟，堅 持反動立場，仇視社會主義制度，主動加入下海投敵集 團後，即大肆策劃反革命活動，係集團的主謀者，情節 極為惡劣。．．．特依中華人民共和國懲治反革命條例 第7 條第4 、6 項之規定（按中華人民共和國懲治反革 命條例：參加反革命特務或間諜組織，有下列情節之一 者，處死刑或無期徒刑；其情節較輕者處5 年以上徒刑 ：．．．㈣解放前參加反革命特務或間諜組織，解放後 繼續參加反革命活動者；．．．㈥經人民政府教育釋放 仍繼續與反革命特務、間諜聯繫或進行反革命活動者。 ），判處罪犯甲○○有期徒刑20年（刑期自西元1960年 11月15日起至1980年11月15日止）」，原告甲○○經此 判決後，被禁入杭州監獄5 年，旋遷青海省海西州德令 哈農場勞動改造15年，期滿又遭留場2 年，總計原告甲 ○○不過參與一江山戰役被俘，僅因曾任國軍政戰士身 份，即遭中共剝奪人身自由達22年。
⑵原告乙○○於一江山戰役中，係抵抗至彈盡援絕，才被 共軍自山洞的據點拖出，最後被安上種種罪名，遭中共 「臨海縣人民法院」以其：「．．．雖是匪兵，但解放 後仍不悔改，並多次下海為匪，到處殺人放火，實屬反 動之極。．．．根據中華人民共和國懲治反革命條例第 9 條第1 、4 款之規定（按中華人民共和國懲治反革命 條例：以反革命為目的，策謀或執行下列破壞、殺害行 為之一者處死刑或無期徒刑；其情節較輕者處5 年以上 徒刑：㈠搶劫、破壞軍事設施、工廠、礦場、森林、農 場、堤壩、交通。銀行、倉庫、防險設備或其他重要公 私財物者；．．．㈣襲擊或殺、傷公職人員或人民者； ．．．），判處被告乙○○有期徒刑拾年（刑期自西元 1955年9 月4 日起至1965年9 月3 日止）」，判決後即 將原告乙○○送往內蒙古烏塔其監獄服刑，刑滿以「留 場就業」為名，繼續限制原告乙○○之行動自由至1996 年，總計遭中共當局限制人身自由達41年！
⑶原告丙○○曾歷任國軍士兵、班長、分隊附等職多年，
並曾參加「浙南人民反共救國軍」，一江山戰役被俘後 ，先被中共當局判決管制期3 年、剝奪政治權利2 年， 管制期中，復因與人口角細故，遭中共「溫州市人民法 院」以其：「思想反動，解放前歷任偽職多年，有一定 的歷史罪惡，解放後堅持反動立場，先後2 次參加土匪 編組，任匪大隊長等職，積極進行反革命活動，被俘後 從寬判決管制，可是被告在管制期間，仍抗拒改造，竟 動手打人，情節嚴重，．．．並根據『歷史從寬，現行 從嚴』的政策精神，依法判處被告丙○○有期徒刑8 年 （刑期自西元1961年12月16日至1969年12月15日止）。 」。
⒉經查，原告應得退除給與之計算方式，依作業要點第3 條 第6 項第3 款規定，係「按被俘時階級（士兵一律按下士 1 級辦理），依『陸海空軍軍官士官服役條例』（下稱服 役條例）第23條規定，核發退除給與」；而該條例第23條 規定：「軍官、士官退伍除役時之給與如左：一、服現役 3 年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。二、 服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現 役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定， 給與退伍金。三、在現役期間，因作戰或因公致傷、殘， 經檢定不堪服役，合於行政院所定就養標準者，按月給與 贍養金終身，或依志願，按前2 款規定，給與退伍金或退 休俸」，足見服役年資與退除給與之計算息息相關。又原 告等年資之計算方式，除按各人實際服役年資外，依作業 要點第3 條第6 項第4 款規定，尚可「依被俘歸來人員陳 繳之大陸地區各級人民法院判決書、釋放證明及經海基會 驗證之大陸地區縣級以上公證單位出具之勞改證明予以審 核；經查明無損軍譽者，其被俘在監管（含服刑、勞改） 期間之年資，自86年1 月1 日以後返台者，准予併計退除 年資」，惟查：
⑴依作業要點第3 條第6 項第4 款規定，須經海基會驗證 者僅限於「大陸地區縣級以上公證單位出具之勞改證明 」，並不包括原告陳繳之大陸地區各級人民法院判決書 、釋放證明等文件，然原處分竟要求原告將所有陳繳文 件均須經大陸公證單位出具證明，並經海基會驗證，顯 然違背其自訂之行政規則，卻猶稱「基於依法行政」， 令人不敢恭維；而訴願決定不但未予糾正，反飾詞袒護 違法不當之原處分，亦顯有違誤。
⑵被告頒訂前揭作業要點第3 條第6 項第4 款規定之意旨 ，應係認識到原告在時代悲劇下的特殊際遇與對國家的
特殊貢獻，而准原告將受委屈之被俘在監管期間併計入 服役年資，以補償原告因作戰被俘，並遭受中共以羞辱 方式剝奪人身自由，而無法真正廁身軍旅所致之退除給 與損失。然實際上：
①依中共公證法第2 條規定：「公証是公証機構根據自 然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民 事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合 法性予以証明的活動」；第11條規定：「根據自然人 、法人或者其他組織的申請，公証機構辦理下列公証 事項：㈠合同﹔㈡繼承﹔㈢委托、聲明、贈與、遺囑 ﹔㈣財產分割﹔㈤招標投標、拍賣﹔㈥婚姻狀況、親 屬關系、收養關系﹔㈦出生、生存、死亡、身份、經 歷、學歷、學位、職務、職稱、有無違法犯罪記錄； ㈧公司章程﹔㈨保全証據﹔㈩文書上的簽名、印鑒、 日期，文書的副本、影印本與原本相符﹔自然人、 法人或者其他組織自願申請辦理的其他公証事項。法 律、行政法規規定應當公証的事項，有關自然人、法 人或者其他組織應當向公証機構申請辦理公証」。足 見得請求中共公證處公證之事項限於民、商事件，並 不包括被告要求原告陳繳之「各級人民法院判決書、 釋放證明及勞改證明」。
②其次，法院、監獄及勞改機關都是中共的司法機關， 公證處則屬行政機關，且依其層級尚有大小之分，憑 什麼司法機關的文書要經過行政機關認可才能證明其 真實性呢？甚至縣級公證處就可以決定司法文書的真 偽，這不但在中共是強人所難，在我國亦是紊亂體制 的大笑話！蓋依中共公證法第5 章之規定，經公證之 事件僅有推定真正之效力，且如有爭議還須透過民事 訴訟解決，故被告要求原告向中共公證機構申請公證 其刑事司法文書之真實性，根本違背中共公證法之規 定。在講究階級成分的中國大陸，就算原告身分不是 「蔣匪軍」，也要不到這樣的公證書！
③退步言之，縱認請求中共公證機構公證「各級人民法 院判決書、釋放證明及勞改證明」，可解釋成請其從 事「文書的真實性、合法性予以証明的活動」，並假 設有公證機構願意出具這樣的公證書。然而根據「兩 岸公證書使用查證協議」約定，雙方同意相互寄送者 包括：涉及繼承、收養、婚姻、出生、死亡、委託、 學歷、定居、扶養親屬、財產權利、稅務、病歷、經 歷、專業證明及大陸地區產製之農藥、動物用藥品、
飼料及飼料添加物、肥料、人用藥品、醫療器材、一 般化妝品（眼線及睫毛膏）、含藥化妝品、食品添加 物、水產品、錠狀膠囊狀食品、特殊營養食品、環境 衛生用藥品等物品之產品許可製售證明文件、涉及授 權文書、製造工廠資料、標籤及說明書、水產品霍亂 弧菌陰性證明或投藥殺菌證明、成分證明文件、產品 檢驗證明文件等公證書副本。所以，就算有「各級人 民法院判決書、釋放證明及勞改證明」之公證書，也 根本不在雙方同意相互寄送之範圍，結果該公證書寄 不到臺灣，最後也進不了海基會驗證程序！
④從原告實際爭取相關文件之經驗觀之，因中國大陸始 終不是一個法治社會，故原告當初經各級人民法院宣 判有罪後，並未收受判決書。而現今原告所提出之判 決書及證明書等文件，均係獲釋後始用盡各種方法、 關係、管道向相關機關取得。蓋原告自得知被俘在監 管期間之年資可併計退除年資後，即設法取得相關資 料，想依前開作業要點第3 條第6 項第4 款之規定， 送大陸公證機關請求公證，卻處處碰壁，不是監獄及 勞改機關拒絕開具證明，就是公證機構拒絕給予公證 。前者理由不外認為原告是身分特殊的壞份子，「上 面」交代「不能」、「不方便」或「沒有」出具這樣 的證明；公證處多半認為非屬得請求公證之事項，或 認為這樣的公證請求違背「社會公德」，或屬於「法 律、法規、國務院司法行政部門規定禁止的行為」而 拒絕給予公證。
⑤靜心易地而處，委實不能怪大陸獄政機關及公證處刁 難，蓋以原告效忠我國之程度，甚至「解放後」仍執 迷不悟的攜械對抗中共當局，並從事思想或裝備上的 破壞，而被大陸稱為「蔣匪軍」或「國特」；以我國 觀點言之，就是「萬惡的匪諜」！如果中共當局相對 的頒布一項命令：只要當初因匪諜罪被我方司法機關 判決入監執行者，能提出法院判決書、釋放證明及經 公證後的管訓證明文件，不但有百萬人民幣可領，在 監管期間亦可視同服公職年資，享有終身就養、津貼 補助資格。想來我方也會「不方便」出具這樣的證明 文件和公證書吧！
⑥綜上所陳，被告所訂作業要點第3 條第6 項第4 款規 定中，既未要求原告須提出經公證之法院判決書及釋 放證明，被告即不應要求原告提出該等文件之公證書 ；又原告請求大陸公證機構就「各級人民法院判決書
、釋放證明及勞改證明」出具公證書既有前揭法律上 及事實上之困難，足見被告所訂之作業要點第3 條第 6 項第4 款規定已加諸原告過大之舉證負擔，無助於 達成「補償作戰被俘歸來人員退除給與」之行政目的 。
⒊復按司法院釋字第530 號解釋文前段謂：「憲法第80條規 定法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干 涉，明文揭示法官從事審判僅受法律之拘束，不受其他任 何形式之干涉．．．法官唯本良知，依據法律獨立行使審 判職權」。查作業要點第3 條第6 項第4 款及第5 條之規 定有違背憲法、行政程序法及行政法上一般法律原則之瑕 疵，已如前述，則依該等規定而製作之原處分及訴願決定 ，亦具備相同之瑕疵，為保障原告之權益及法治之維護， 均有予以撤銷，並命另為妥適授益處分之必要。被告或法 院對原告依作業要點第3 條第6 項第4 款規定所提文件之 真實性如有疑義，自應透過適當管道向中共當局查詢。若 無法提出釋放或勞改證明者，僅認其所主張之勞改期間不 計入（雖然實際上以「蔣匪軍」名義遭判刑者無有不送勞 改之例），而仍應將判決刑期計入服役期間，蓋因中共當 時未有假釋制度，自應認原告已實際服滿判決刑期，否則 若強制要求原告需備齊判決、釋放證明及勞改證明始能申 辦，對平民百姓而言，不啻課予過大之負擔，亦有違比例 原則。
⒋被告主張原告丙○○「係於大陸地區解甲後另因行兇所受 之有罪判決，與其參與作戰無因果關係，且對軍譽有所損 害，亦不符前揭作業要點規定」云云。惟若非中共當局認 其係「思想反動，解放前歷任偽職多年，有一定的歷史罪 惡之反革命份子」，豈能僅因細故與人口角互毆而遭判刑 8 年？且竟連依據什麼法律都沒交代！足見對原告陳延齡 歧視之深。又謂「與其參與作戰無因果關係，且對軍譽有 所損害」云云，對於為國家出生入死而不幸被俘之原告丙 ○○而言，實嫌過於苛酷：
⑴如前所述，被告形式上訂定了前開作業要點，明示原告 得將被俘監管期間併計入服役年資而申領退除給與；實 質上因兩岸法規、協議及現實之限制，使任何人均不可 能依該作業要點申領到應得之退除給與！而被告對此不 但不思改進其自訂行政規則之缺失，反以行政處分駁回 原告之申請，其極不合理之行政行為，顯然違反行政程 序法第8 條所揭示之誠信原則，及同法第7 條第1 款所 揭示之比例原則中之適當性原則，合先敘明。
⑵查原處分所提及之87年7 月29日（87）易晨字第13552 號書函，係謂原告所丙○○檢附之判決書「係因行兇遭 判刑」，非屬作業要點第3 條第6 項第4 款規定範疇， 不合辦理云云；而87年11月2 日（87）易晨字第20657 號書函，係要求原告丙○○「再檢附開釋證明等文件」 ；至88年2 月22日（88）易晨字第2689號書函，復謂「 因乏有效證明，無憑辦理」云云。3件書函之駁回理由 均不同，而本件原處分顯係綜合前3件書函駁回之理由 ，足見係一獨立之新行政處分。
⑶原告丙○○係遭人持刀加害時以扁擔防衛，該人不慎遭 所持之刀劃傷，僅因中共採類似「行為人刑法」之立法 例，原告身為反革命份子，遭敵方歧視而受有期徒刑8 年之判決。豈能因此認有損軍譽？
⑷又原告丙○○遭監禁之處所位於金華，但現今該獄政單 位早已遭裁撤，原告丙○○實無法取得釋放證明或勞改 證明，但中共當時並無假釋制度，原告丙○○亦未被宣 告緩刑，且中共對待反革命份子向不手軟，應足推認原 告丙○○確曾遭禁。
⒌至被告主張原告甲○○係84年4 月18日入境，非作業要點 適用之對象，依法律不溯既往原則，其監管期間之年資無 法併計退除年資云云。惟：
⑴依前所述，被告按作業要點第3 條第6 項第4 款及第5 條條之規定，限制86年1 月1 日以後返台者始能將被俘 監管期間併計入服役年資而申領退除給與。使得84年4 月18日即入境之原告甲○○竟落得「受監管期間亦無法 併計退除年資」之待遇！實際上，原告等3 人均為44年 間浙江省臨海縣一江山島戰役中遭共軍俘虜之國軍戰士 ，也同樣因曾為國軍而遭受中共當局以不公平之羞辱方 式剝奪人身自由，被告卻無正當理由逕行劃定86年1 月 1 日之界線，以恣意行政之手段，剝奪原告甲○○將被 俘監管期間併計入服役年資而申領退除給與之權益，不 但違背行政法上禁止恣意原則，且違反行政程序法第6 條所揭示之平等原則，及侵害原告甲○○依憲法第7 條 所保障受平等對待之基本人權。
⑵查服役條例條文對照表第28條規定與現行法無異，其立 法說明稱：「一、第一項明定除役者，得依第23條之規 定，支領退伍金或退休俸，合於就養人員，可支給贍養 金。二、第2 項明定民國38年1 月1 日以後奉派執行任 務被俘歸來人員，如查明無損軍譽者，其被俘在監管期 間之年資，准併計退除年資，以維其權益」，該立法說
明中顯未以歸來時間區分權益維護對象。
⑶原告甲○○既屬現行服役條例第28條所稱「民國38年1 月1 日以後，奉派執行任務，依第4 款除役歸還人員， 未回復現役者」，則原告之退除給與即應與其他同為38 年1 月1 日以後奉派執行任務被俘歸來人員，受相同之 權利保障，殊無以歸來時間早晚之偶然事實，擅自割裂 法律適用之餘地。
⑷又司法院釋字第367 號解釋理由書略謂：「．．．有關 人民自由權利之限制應以法律定之且不得逾越必要之程 度，憲法第23條定有明文。．．．若法律僅概括授權行 政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨 且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之 細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能 牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行 政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令 ，尤應遵守上述原則。．．．」，從而被告據以為原處 分之作業要點亦有違法律優位原則而屬無效。
⑸綜上，作業要點第3 條第6 項第4 款及第5 條排除原告 等將其被俘在監管之期間申請併計退除年資之權利，是 增加母法服役條例所無之限制，顯然違反法律保留原則 而無效。則被告據此而為之原處分應有予以撤銷之必要 。
⒍又被告主張原告乙○○雖檢附有「臨海縣人民法院刑事判 決書」，惟依作業要點規定，尚欠缺監管（含服刑、勞改 ）釋放證明，難以證實其確有被俘監管之事實云云，查內 蒙古自治區烏塔其監獄證明正本及原告乙○○大陸身分證 影本確曾郵寄被告處，供被告審查，是以，原告已提出釋 放證明供被告審酌。
㈡被告主張之理由：
⒈按84年1 月16日總統華總㈠義字第0198號令、83年1 月16 日總統華總㈠義字第0199號令修正公布之「陸海空軍軍官 服役條例」、「陸海空軍士官服役條例」，係該2 條例廢 止前最後1 次修正。然於84年總統公布，86年1 月1 日施 行之「陸海空軍軍官士官服役條例」將2 舊服役條例文字 重複之部分合併為單一法源。而新服役條例生效後，依「 新法優先於舊法」之法理應優先適用，是以新舊服役條例 中規範事項自86年1 月1 日後均應適用「陸海空軍軍官士 官服役條例」，合先敘明。
⒉現行「陸海空軍軍官士官服役條例」第28條（按該條於訂 定後均未修訂）固規定：38年1 月1 日以後奉派執行任務
，依同條例第16條第4 款除役人員，若未回復現役，經查 明無損軍譽者，其被俘之監管期間得併計退伍除役年資。 然兩舊服役條例暨施行細則中僅就是類人員應與停役、除 役為規定，未將被俘監管期間計入退伍除役年資，揆諸前 段說明，於86年1 月1 日新服役條例施行後，上開奉派執 行任務被俘歸來人員，方能適用「陸海空軍軍官士官服役 條例」第28條將被俘監管期間併計退除年資；於86年1 月 1 日前開被俘歸來人員基於法律不溯及既往之原則，尚無 法併計其被俘監管年資。
⒊被告為貫徹新頒服役條例立法意旨，執行被俘歸來人員撫 慰、退除給與業務，特於86年9 月20日修訂「國軍在台期 間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」第3 條第6 項第 4 款：「依被俘歸來人員陳繳之大陸地區各級人民法院判 決書、釋放證明及經海基會驗證之大陸地區縣級以上公證 單位出具之勞改證明予以審核；經查明無損軍譽者，其被 俘在監管（含服刑、勞改）期間之年資，自86年1 月1 日 以後返台者，准予併計退除年資。」，該要點僅就前開人 員所需檢附之文件，審核是否足茲證明其確係作戰被俘人 員、其服刑勞改期間、並須無損於軍譽而為規範，配合服 役條例之修正，於條例範圍內作技術性、細節性之規定， 適用於新行條例生效後返台人員，並未牴觸其上位規範， 原告訴稱該作業要點增加法律所無之限制，恐有誤解。又 該要點所謂「經海基會驗證之大陸地區縣級以上之公證單 位出具之勞改證明」，係指大陸地區縣級以上有權作成勞 改證明之行政或司法機關而言；原告主張，被告只接受依 「大陸公證法規定之公證機構所作之公證文書」為證明文 件，純係誤解。
⒋查原告甲○○係84年4 月18日入境，時點在「陸海空軍軍 官士官服役條例」施行之日前，尚無新頒服役條例第28條 之適用，非人事處理作業要點適用之對象，至為明確，被 告否准其監管期間之年資併計退除年資，於法無違。 ⒌次查原告丙○○44年被俘，87年2 月25日離開大陸，雖係 人事處理作業要點適用之對象，惟依其所檢附之「溫州市 人民法院刑事判決書」所載，其係於大陸地區解甲後（西 元1962年），另因行兇所受之有罪判決，與參與作戰無因 果關係；並且，縱然認定得併計為退除年資，其挾私怨行 兇，已對軍譽有所損害，自不符合人事處理作業要點之規 定。除此之外，再無其他公證單位出具文書證明原告丙○ ○因作戰被俘而服刑或勞改，故其請求並無理由。 ⒍至於原告乙○○雖檢附有「臨海縣人民法院刑事判決書」
，惟依人事處理作業要點規定，尚欠缺監管（含服刑、勞 改）釋放證明，難以證實其確有被俘監管之事實，被告無 法辦理與審核其被俘監管期間之退除年資。
理 由
一、被告代表人原為李傑，96年5月21日變更為丁○○，茲由其 具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按陸海空軍軍官士官服役條例第28條第1項、第2 項規定： 「軍官、士官在現役期間，依第16條第1 項第1 款至第3 款 除役者，或民國38年1 月1 日以後，奉派執行任務，依第四 款除役歸還人員，未回復現役者，其退除給與，適用第23條 之規定。」、「前項被俘歸還人員，經查明無損軍譽者，其 被俘在監管之期間，不計服現役年資。但准予併計退除年資 。」；第39條第1 項規定：「本條例施行前已退除者，其支 領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給。」。被告 為執行被俘歸來人員撫慰、退除給與業務，特制定職權命令 「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」，以 為準據，其第3 點第6 項第4 款規定：「依被俘歸來人員陳 繳之大陸地區各級人民法院判決書、釋放證明及經海基會驗 證之大陸地區縣級以上之公證單位出具之勞改證明予以審核 ；經查明無損軍譽者，其被俘在監管（含服刑、勞改）期間 之年資，自86年1 月1 日以後返臺者，准予併計退除年資。 」及第3 點第7 項及附表一規定，依被俘歸來人員離開大陸 時間為基準，核算被俘期間，並核發慰助金，不分階級，被 俘期間25年（含）以上者50萬元。核其內容與陸海空軍軍官 士官服役條例第28條第2 項規定並無違誤，自得予以援用。三、本件事實概要已如前述，有相關原處分卷可稽，堪予認定。 原告等不服，循序提起行政訴訟，主張：作業要點第3 條第 6 項第4 款及第5 條排除原告等將其被俘在監管之期間申請 併計退除年資之權利，是增加母法服役條例所無之限制，顯 然違反法律保留原則而無效，則被告據此而為之原處分應予 以撤銷。又原告丙○○曾受有損軍譽判決一節，實係原告行 使正當防衛行為，該行為難謂係一有損軍譽行為。再查足以 證明原告乙○○被監管期間之內蒙古自治區烏塔其監獄證明 正本及其大陸身分證影本確曾郵寄被告處，是以，原告乙○ ○已提出釋放證明供被告審酌云云。
四、本院判斷如下：
㈠原告甲○○部分：
⒈按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁 判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決 事件終結前所提出或得提出而未提出訴之其他攻擊防禦方
法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不 得為反於該確定判決意旨之裁判。」，最高行政法院72年 判字第336號判例意旨參照。
⒉經查，原告甲○○曾於88年以同一事由基於相同法規依據 ，向被告申請將其滯留大陸被俘期間併計退除年資，經被 告所轄人事參謀次長室以88年1 月15日易晨字第1014號 函復否准所請，原告不服依改制前之行政救濟制度，循訴 願、再訴願、行政訴訟，訴經改制前行政法院以90年判字 第992 號判決原告之訴駁回，其理由指明：「惟查86年1 月1 日施行之服役條例第39條第1 項明定：『本條例施行 前已退除者，其支領之退除給與及其他補助，均按原規定 支給。』足見立法意旨明定同條例第28條第2 項所規定『 准予併計退除年資』，不得溯及既往，應自該條例施行後 核定退除生效之人員始能適用。．．．。卷查本件原告經 被告人事參謀次長室依當時有效之陸海空軍士官服役條例 規定，於民國84年7 月26日以（84）易晨字第11969 號令 核定久停除役，並支領下士之一次退除役金在案。自不符 前揭服役條例第28條第2 項及作業要點對於遭大陸當局被 俘監管期間可併計退除年資之規定。」，此有該判決電子 檔附於本院卷第150 頁可憑。是以，本件原告再次請求經 被告否准，此否准處分所憑之理由乃屬合法，已經前案判 決所肯認且確定，揆諸前開判例意旨，本院自不得為相異 之裁判。是以，被告以同一理由作成否准處分，自無違誤 。
㈡其餘原告部分：
⒈依行政訴訟法第176條規定準用民事訴訟法第352條第2 項 規定「私文書應提出其原本。但僅因文書之效力或解釋有 爭執者，得提出繕本或影本」；次按臺灣地區與大陸地區 人民關係條例第7 條規定：「在大陸地區製作之文書，經 行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定 為真正」。
⒉原告丙○○、乙○○固均主張渠等為一江山戰役被俘人員 ，遭中共判刑多年，並經勞動改造10多年後返臺定居云云 ，惟渠等就此有利於己之事實自負有舉證責任。然查，原 告乙○○初向被告提出申請時，所提出者為臨海縣人民法 院刑事判決影本，嗣於起訴時另提出內蒙古自治區烏塔其 監獄證明影本；原告丙○○則提出溫州市人民法院刑事判 決書影本，均非文書之原本，已不具證據能力。且各該文 書均係大陸地區製作之文書，依法應經海基會之驗證，方 得以推定其真正，惟均尚未踐行驗證之程序，即該等文書
之真正尚有疑義。迄本件言詞辯論終結前，原告猶未能提 出經驗證之足以證明其被俘在監管之期間且無損軍譽之判 決書、釋放證明或勞改證明，以證明其符合陸海空軍軍官 士官服役條例第28條第2 項准予併計退除役年資之規定， 被告否准所請，自無違誤。
⒊上開原告所提出之文書既不具證據能力，則關於該文書之 內容是否足以判斷原告符合陸海空軍軍官士官服役條例第 28條第2 項規定，及其餘攻擊防禦方法均於本件判斷不生 影響，爰不一一贅述，併此敘明。
五、綜上所述，本件被告以原告申請因乏公證單位出具之證明， 否准所請，理由雖未盡正確，惟否准之結果則無不當。訴願 決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分與訴願決定 ，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 14 日
第四庭審判長法 官 侯 東 昇
法 官 陳 秀 媖
法 官 李 玉 卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 96 年 6 月 14 日 書記官 楊 怡 芳