臺北高等行政法院判決
95年度訴字第2363號
原 告 貴婷國際流行服飾有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 林志剛（兼送達代收人） 律師
楊憲祖 律師
黃闡億 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○兼送達代收
丙○○
參 加 人 歐妮股份有限公司
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 李岳霖 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年5
月15日經訴字第09506167920 號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告就註冊第182521號商標（原服務標章）應作成撤銷註冊之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
參加人前於91年6 月7 日以「Jo Jo ba（彩色）」服務標章 （下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行 細則第49條所定商品及服務分類表第35類之代理國內外廠商 之服飾及其配件商品之經銷業務服務，向被告申請註冊，經 其核准列為註冊第182521號標章。嗣原告以系爭商標之申請 註冊有當時商標法第77條準用第37條第7 款、第12款及第14 款規定之情事，對之提出異議，案經被告審查，以92年9 月 18日中台異字第920692號服務標章異議審定書為「異議不成 立」之處分。原告不服，訴經經濟部以93年4 月19日經訴字 第0930621020號訴願決定書撤銷原處分，責由被告另為適法 處分。參加人不服，訴經本院93年度訴字第2091號裁定駁回 後，被告重行審查，嗣因商標法於92年11月28日修正施行， 乃依現行商標法第90條規定：本法修正施行前，已提出異議 ，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行 後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正
後之規定辦理。又原告復主張系爭商標亦有違反現行商標法 第23條第1 項第12、13、14款之規定。被告乃依現行商標法 第85條第2 項及第89條第1 項規定，視該服務標章為商標逕 予註冊，並認系爭商標無商標法第23條第1 項第12、13、14 款規定之適用，以94年11月8 日中台異字第0930576 號商標 異議審定書仍為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願， 經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.命被告作成撤銷系爭商標註冊之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49 條所定商品及服務分類表第35類之商品，是否該當修正前商 標法第37條第7 、12、14款及現行商標法第23條第1 項第12 、13、14款之規定，而應撤銷註冊？
㈠原告主張之理由：
1.原處分及訴願決定均肯認⑴系爭商標與據以異議之註冊第 891322號「NATURALLY JOJO」商標（下稱據爭商標1 ，如 附圖二）及實際使用之「JOJO JEANS」、「JOJO」等系列 商標（下稱據爭商標2 ，如附圖三）構成近似；⑵系爭商 標與據爭商標1 指定使用商品及服務類似；⑶據爭商標1 、2 為著名商標。
2.由於本件涉及新舊商標法適用問題及構成要件事實認定時 點之問題，茲將本件相關事實發生日期羅列如下，以利該 等問題之判斷：
⑴91年6月7日系爭商標申請註冊日。
⑵92年3 月16日系爭商標依修正前商標法之規定，審定公 告日。
⑶92年6 月9 日原告提出本件商標異議。
⑷92年9 月18日被告為第一次異議審定日( 即92年9 月18 日中台異字第920692號服務標章異議審定) 。 ⑸92年11月28日現行商標法修正施行日。 ⑹94年11月8 日被告為第二次異議審定日（即原處分）。
3.被告為第二次異議審定時，不應適用現行商標法之規定： ⑴「不溯既往，為法律適用之大原則」，此有民法總則施 行法第1 條立法理由可供參酌。法律不溯既往原則於行 政法領堿亦應有其適用，最高行政法院58年判字第458 號及61年判字第556 號判例，均曾以原處分違反法律不 溯既往原則為理由，為撤銷原處分之判決，可供參照。 本件原告既於現行商標法修正施行前已提出本件商標異 議，則除法律有特別規定外，依法律不溯既往原則，不 應適用現行商標法之規定。
⑵現行商標法第90條適用之對象為「本法修正施行前，已 提出異議，尚未異議審定之案件」，而本件在被告於94 年11月8 日為第二次異議審定前，已曾於92年9 月18日 為異議審定，雖該異議審定嗣後遭經濟部撤銷，但並無 礙被告曾為異議審定之事實。而就「被告曾依修正前商 標法規定為異議審定後，因遭訴願決定撤銷，再次為異 議審定時，是否適用現行商標法規定」之問題，現行商 標法並未有明文規定。關於此問題，應回歸法律不溯既 往原則。
⑶被告第一次異議審定，係因漏未判斷系爭商標圖樣與據 爭商標2 之商標圖樣是否構成近似，及系爭商標與據爭 商標1 不近似之認定有違誤，而遭經濟部撤銷，是其第 一次異議審定屬不合法之處分。現行商標法第90條規定 ，必須該法修正施行前及修正施行後之規定均為違法事 由為限，始得撤銷被異議商標之註冊。適用該條規定結 果，勢必增加撤銷被異議商標之困難度，顯然對提出本 件商標異議之原告較為不利。如被告第一次異議審定並 無不法，未遭訴願決定撤銷，則本件即僅適用修正前商 標法之規定。而被告第一次異議審定不合法，係可歸責 於被告之原因而發生，如因被告不合法之第一次異議審 定之結果，導致被告第二次異議審定時應適用現行商標 法第90條規定，而使系爭商標需同時違反修正施行前及 修正施行後之規定始得撤銷，則無異使原告承受被告不 合法處分之不利益，如此結果，顯然違背公平原則，而 破壞法之安定性。
4.系爭商標違反修正前商標法第37條第12款之規定： 修正前商標法第37條第12款之規定並不以相衝突之二商標 間有混淆誤認之虞為構成要件，且關於該款之適用，本院 91年訴字第2462號判決曾表示：「判斷商標近似與否，其 是否具知名度，並非所問（最高行政法院91年度判字第17 58號判決參照）。因此原告主張據爭商標於日本或本國相
關巿場上雖為一著名商標，消費者自能輕易區別據爭商標 與系爭商標明顯的差異，自無產生混淆誤認之虞部分，亦 非可採。」再者，如前所述，原處分及訴願決定均肯認二 造商標圖樣構成近似且二造商標指定使用商品及服務相類 似。因此，無論系爭商標是否為相關消費者所熟悉之商標 ，依前述見解，系爭商標即應符合修正前商標法第37條第 12款所規定之不得註冊事由。如前述「被告為第二次異議 審定時，不應適用現行商標法之規定」之見解可採，則系 爭商標即應以違反前揭法條之規定為由，撤銷其註冊。 5.修正前商標法第37條第7 、12、14款及現行商標法第23條 第1 項第12、14款的事實判斷基準時點為系爭商標申請註 冊時；現行商標法第23條第1 項第13款的事實判斷基準時 點為系爭商標核准審定時：
⑴修正前商標法第37條規定不得註冊之事由，係以商標圖 樣有左列情形之一者，「不得申請註冊」為用語，致實 務上得否註冊係以申請時作為判斷之時點。惟我國商標 法採審查主義，商標須經審查始得准予註冊，而審查須 經數月之時間，往往申請時雖有不得註冊之違法事由， 但於審查時該違法事由已不復存在者所在多有，在無違 反公益又無妨礙他人權益之情形下，實無不准註冊之理 ，故現行條文第23條第1 項將「不得申請註冊」修正為 「不得註冊」。即審查商標是否違法，原則上係以審查 時作為判斷的時點。惟尚有少數例外情形仍以申請時為 準，包括著名商標、著名法人名稱權、酒類地理標示等 之保護規定，明定於第23條第2 項。
⑵如上說明，修正前商標法第37條第7 、12、14款的事實 判斷基準時點為系爭商標申請註冊時（即91年6 月7 日 ）。
⑶現行商標法第23條第2 項立法理由記載：「第2 項新增 。明定前項第12款、第14款至第16款及第18款構成要件 認定時點，應以申請時為準。」因此，現行商標法第23 條第1 項第12 、14款的構成要件事實判斷基準時點為 系爭商標申請註冊時（即91年6 月7 日），應無疑義。 ⑷系爭商標係於現行商標法修正施行前申請註冊，並依修 正前商標法之規定於92年3 月16日審定公告。依前述說 明，如本件應檢討系爭商標是否有現行商標法第23條第 1 項第13款所規定之不得註冊事由，則關於該款之事實 判斷基準時點應為系爭商標核准審定時，即審定公告時 （92年3 月16日）。
6.依現行「混淆誤認之虞」審查基準之規定，判斷二商標間
有無混淆誤認之虞時，「相關消費者對各商標熟悉之程度 」僅屬其中一項判斷因素：
被告93年4 月28日經濟部經授智字第0932003035-0號令訂 定發布之「混淆誤認之虞」審查基準明列多項判斷有無混 淆誤認之虞之參考因素，包括商標識別性之強弱、商標是 否近似暨其近似之程度、商品／服務是否類暨其類似之程 度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、 相關消費者對各商標熟悉之程度等等。判斷有無混淆誤認 之虞，本應綜合考量各項因素，「相關消費者對各商標熟 悉之程度」僅屬其中一項判斷因素，且在通常情形，如相 衝突之二商標近似且指定商品／服務相類似，原則上即可 斷定二者間有引起消費者混淆誤認之虞，如本院93年度訴 字第4116號判決、被告94年5 月5 日中台異字第G0000000 0 號商標異議審定書等均以相衝突之二商標近似且指定商 品／服務相類似為由即斷定二商標間有混淆誤認之虞。在 二商標圖樣近似且指定商品／服務相類似的情形下，如以 相衝突之二商標均為相關消費者所熟悉為由，排斥原則上 應認定二商標間有致生混淆誤認之虞者，應有強而有力的 商標使用證據為基礎。
7.依參加人提出之證據資料，無法證明系爭商標於申請註冊 前或核准審定前已為相關消費者所熟知：
⑴由原處分記載可知，原處分對於本件構成要件事實判斷 時點之認定，顯然有誤。
⑵參加人固曾於86年間自其前手顏明輝取得註冊第355363 號「荷荷葩JO JO BA」商標權，惟該商標註冊證僅為靜 態資料，僅提出商標註冊證並無法證明確實有使用商標 之事實。況且註冊第355363號「荷荷葩JO JO BA」商標 圖樣中，另有中文「荷荷葩」，且該「荷荷葩」中文佔 該商標圖樣極大比例，顯為該商標之主要識別部分，「 JO JO BA」外文則以極小字體且全為大寫列於中文「荷 荷葩」下方。其與系爭商標單純由「Jo Jo ba」組成， 並不相同，參加人縱有使用「荷荷葩JO JO BA」商標之 事實，仍不得認為其屬系爭商標之使用。
⑶檢視參加人提出之使用資料，發現該等資料並無法證明 系爭商標於申請註冊前或核准審定前有長期廣泛使用之 事實：
①參加人於本件異議階段提出之「房屋租賃契約7 份」 ，其中5 份以參加人代表人乙○○為承租人，一份以 參加人為承租人，一份以參加人代表人乙○○為承租 人連帶保證人，該等租賃契約僅得證明參加人代表人
乙○○及參加人有承租房屋之事實，無從證明其有使 用系爭商標之事實。
②參加人於本件異議階段提出之「歐妮股份有限公司／ 信宏國際開發股份有限公司店櫃控制表」上所列簽約 日期，除「花蓮家樂福」門巿外，其餘均晚於系爭商 標申請日及審定公告日。
③參加人於本件異議階段提出之「『JoJoba』專櫃店點 現況照片」，並未顯示拍照日期，由原告於92年6 月 9 日即提出本件商標異議，參加人卻遲至94年1 月21 日始提出該等照片之情形觀之，該等專櫃應係於原告 92年6 月9 日提出本件商標異議後始設立。其設立日 期顯然晚於系爭商標申請註冊日及審定公告日。 ④參加人於本件異議階段提出之「85至88年度門巿業績 總表」及「85至91年度門巿業續總表」為參加人自行 製作之表格，參加人並未提出其他有關系爭商標之銷 售文件證明，原告否認該等表格上所載數據之真正。 退步言之，縱認該等銷售數據為真，亦無從證明其全 為系爭商標相關之銷售額。
⑤參加人於本件異議階段提出之「影歌星照片」，並未 顯示系爭商標於衣服上，且未顯示拍攝日期。
⑥參加人於本件異議階段提出之補充異議答辯理由書附 件7 證據欄雖記載「贊助果陀劇場、伊甸社會福利基 金會、贊助殘障桌球比賽結案報告資料3 份及環保購 物袋乙個」，但事實上其附件7 中僅有「衣起來～送 愛到屏南」活動相關資料及果陀劇場「愛神怕不怕」 廣告資料，其中「衣起來～送愛到屏南」活動舉辦期 間為92 年11 、12月間，晚於系爭商標申請日及審定 公告日，果陀劇場「愛神怕不怕」舞台劇演出日期則 為91年9 、10月間，晚於系爭商標申請日，且其贊助 單位名單上並未顯示參加人名稱，而係記載「SO- NICE服裝公司」，用以廣告參加人另件「SO-NICE 」 商標。
⑦參加人於本件異議階段提出之「雜誌、賣場流行資訊 月刊廣告」，部分未記載日期，有記載日期者全部晚 於系爭商標申請日及審定公告日。
⑧參加人於本件異議階段提出之「90年度及91年度營利 事業所得稅結算申報書」縱為真正，亦僅證明參加人 之營業收入，而無從證明該營業收入全為系爭商標相 關之營業收入。
⑷除系爭商標外，參加人另註冊「10e 」、「MUCH」、
「N2」、「So/Nice 」、「Sonice Men」、「Sonice Club」、「Sonice Jeans」、「SO NICE GIRL 」 、「 SO NICE 」、「Sonice Girl 」等商標，參加人之關係 企業信宏國際開發股份有限公司於104 人力銀行網站上 ，自稱「旗下自營之品牌包括SO NICE 、E-home、JOJO ba等」，而參加人於94年1 月21日本件異議階段時提出 之補充異議答辯理由書附件3 中，亦記載「歐妮股份有 限公司／信宏國際開發股份有限公司－店櫃控制表」、 「信宏簽約日期」、「So Nice 全省門巿/ 專櫃」、「 E-home全省門巿/ 專櫃」等，顯見參加人非僅經營系爭 商標，亦經營其他品牌，是其提出之門巿業績總表或營 利事業所得稅結算申報書上所載之金額，無法證明全為 系爭商標相關之營業額。
⑸由果陀劇場「愛神怕不怕」舞台劇贊助單位名單上並未 顯示系爭商標，而係記載「SO-NICE 服裝公司」，且參 加人大量註冊「SO NICE 」相關系列商標觀之，至少在 該劇演出前（即91年9 月前），參加人主要經營之品牌 應為「SO NICE 」 ，而非系爭商標。
8.依參加人提出之證據資料顯示，系爭商標係作為其產製之 服飾類商品之品牌，而非使用於其指定之「代理國內外廠 商之服飾及其配件商品之經銷服務」：
申請商標註冊，應載明指定使用之商品或服務及其類別（ 商標法第17條第1項規定），商標專用權之範圍限於其所 指定使用之商品或服務，而不及於其他商品或服務。商標 專用權人欲主張其有使用註冊商標，應提出其使用註冊商 標於指定使用之商品或服務之證據資料，始得謂其有使用 該註冊商標。本件系爭商標所指定使用者為「代理國內外 廠商之服飾及其配件商品之經銷服務」，而非服飾商品本 身，惟由參加人提出之廣告資料及其關係企業信宏國際開 發股份有限公司於104 人力銀行網站上，自稱「旗下自營 之品牌包括SO NICE 、E- home 、JOJOba 等」觀之，參 加人係直接使用系爭商標於衣服商品上，以之表彰衣服商 品本身之品質及其產製來源，而非使用於代理服務，用以 表彰其代理服飾商品之服務，其縱有使用系爭商標於其產 製之衣服商品上，惟不得謂其為系爭商標之使用。 9.不因參加人先註冊「荷荷葩JO JO BA」商標而影響系爭商 標該當商標法所規定之不得註冊事由：
⑴商標法之立法目的在於消費者利益之保護，以免其對商 品來源發生混淆、誤認，進而促進工商企業之正常發展 。因此，縱使申請人主觀上並無攀附他人註冊商標之意
圖，並未刻意抄襲他人已註冊商標，惟商標圖樣倘偶然 與他人註冊商標構成同一或近似時，仍不得取得商標專 用權。
⑵參加人雖於86年間自其前手取得註冊第355363號「荷荷 葩JO JO BA」商標專用權，惟如前所述，二商標並不相 同，不得因參加人已先註冊第355363號「荷荷葩JO JO BA」商標，即認定消費者於系爭商標申請註冊時，已熟 知系爭商標圖樣所表彰之產製來源為參加人。況且商標 註冊資料僅為靜態資料，並無法證明參加人實際上確有 使用該「荷荷葩JO JO BA」商標之事實。再者，退步言 之，縱認參加人非出於抄襲原告據爭商標而係採用其已 註冊之第355363號「荷荷葩JO JO BA」商標中之「JO JO BA 」字樣，而偶然與據爭商標構成近似，惟系爭商 標既與據爭商標圖樣相近似，客觀上易造成消費者產生 混淆誤認，則系爭商標即違反商標法立法目的，該當商 標法所規定之不得註冊事由，而不得准其註冊。 ⑶參加人註冊之第355363號「荷荷葩JO JO BA」商標圖樣 中之「JO JO BA」為全部大寫英文，惟系爭商標之字樣 僅「J 」為大寫，似有刻意凸顯「JoJo」之意圖。再者 ，參加人之授權經銷商順琦服飾行及顏明輝所經銷批發 之「JOJOBA」品牌服飾上，以黑色為底反白方式標示「 JOJOBA」商標，該反白標示方式與據爭商標完全相同， 尤有甚者，其服飾設計甚至有仿襲原告「NATURALLY JOJO」品牌服飾之情形。由上述情形觀之，儘管參加人 先註冊「荷荷葩JO JO BA」商標，惟參加人主觀上仍有 刻意使消費者誤認系爭商標所表彰之產製來源與原告有 關之意圖。
10.據爭商標中之「JOJO」字樣具有高度識別力： 原告為行銷及保護所創用之據爭商標1 、2 等系列商標， 已陸續於我國、日本、法國、新加坡、香港及中國大陸等 地申准註冊商標。經長年之努力宣傳行銷，目前原告除於 我國擁有高達60多個行銷據點，而其海外行銷據點更擴及 於日本、新加坡及香港等地，為我國少數行銷海外之服飾 品牌。又原告除持續投入資金於我國各大報章、時尚雜誌 等平面媒體刊登廣告外，並廣泛於電視、公車車體上行銷 宣傳、更於西元1997年3 月自創發行「NATURALLY JOJO 」流行時尚雜誌，宣傳介紹每季旗下商品動態，亦設立官 方網站，藉由網路方式宣傳行銷。據此，足認據爭商標1 、2 等系列商標在巿場上已建立相當知名度。復觀原告實 際宣傳行銷之使用方式，皆特別強調突顯「JOJO」字樣，
一般消費者亦習慣暱稱據爭商標1 、2 為「JOJO」，是該 「JOJO」字樣已具有高度識別性。關於據爭商標1 、2 等 系列商標之知名度及其「JOJO」字樣具有高度識別性之情 形，曾經被告以94年10月11日中台評字第H00000000 號商 標評定書所肯認，足供本院參酌。
11.二造商標構成近似：
⑴據爭商標1圖樣，係由外文「NATURALLY」及「JOJO」二 字上下併列構成，其中「NATURALLY 」為具有「自然」 意義之習用單字，「JOJO」一字則並非日常生活之用語 ，乃原告特別選用表彰其商品之專有名詞，且字體放大 醒目，足以引起一般消費者之特別注意，顯然為該商標 圖樣之主要部分（關於相同見解，參酌被告92年6 月23 日中台異字第G00000000 號商標異議審定書及臺灣臺北 地方法院92年度易字第2262號刑事判決書）；又據爭商 標2 圖樣中之「JEANS 」英文為「牛仔褲」之意，亦屬 常見英文單字，該商標之主要識別部分亦為「JOJO」外 文，足堪認定。
⑵「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.6.5 點規定：「拼音 性之外文例如英法德日語，其起首字母在外觀與讀音上 ，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判 斷近似時應予比重較重之考量。」而系爭商標圖樣中之 「JoJo」位於該商標起首位置，予消費者之寓目印象較 為深刻，且該「JoJo」字樣又特別將二個「J 」字母以 大寫表現，顯然有意特別強調「JoJo」字樣，使消費者 特別注意該字樣，而未以「jojoba」、「Jojoba」表現 。
12.系爭商標與據爭商標1、2實際上已有混淆誤認情事發生： ⑴在網路討論區中有網友發表：「聽朋友說JOJO是美國設 計師做的，它的衣服尺寸較小......另外它好像有個副 牌叫JOJOba」。
⑵於拍賣網站上有賣家將「JOJOBA」品牌服飾稱為「jojo 運動風上衣」及「JOJO黑色十字立領T 恤」。 13.參加人庭呈證據資料（即估價單原本50張及合約書原本2 份）顯然有延滯訴訟意圖，且參加人庭呈僅2 份經銷合約 書，沒有看到系爭商標之使用，而估價單的序號與日期前 後不一致，可以證明估價單證據不實。
㈡被告主張之理由：
1.參加人之前手早於76年即以相同之外文「Jo Jo ba」作為 商標圖樣之一，取得註冊第355363號「荷荷葩JO JO BA」 商標權，指定使用於各種男女服裝，迄今已逾18年。而參
加人使用「Jo Jo ba」在衣服商品，除經常配合各賣場所 發之廣告宣傳品刊登廣告外，參加人在全國各地之銷售據 點亦有近60處。再佐以參加人積極支持社會公益及文化活 動，在該等活動文宣品上列名協辦單位，亦應有相當程度 之廣告效果，凡此有本局商標註冊簿、參加人檢送Jo Jo ba專櫃年度控制表、專櫃點現況照片（正本）、贊助果陀 劇場、伊甸福利基金會及臺北市殘障桌球比賽結案報告資 料等證據資料影本附卷可稽。雖原告主張前揭資料或未標 示日期，或晚於系爭商標申請日等情縱係屬實，然據前揭 資料可知，參加人於系爭商標獲准註冊後確實有積極行銷 、廣告之事實，消費者對系爭商標應堪認已有相當之認識 。況系爭商標不論註冊之圖樣或實際使用之態樣（參參加 人檢送專櫃點現況照片正本），均係以黃色為底色，各字 母則分別彩以綠色、橘色、藍色及紅色，其圖樣色彩鮮豔 ，與據爭商標1 、2 通常以黑白色系表現，二者予人寓目 印象即有差異。本件考量二造商標經當事人積極使用後， 二者在市場併存之事實應已為相關消費者所認識，且足以 區辨為不同來源，從而參加人以系爭商標申請註冊，其指 定使用於代理國內外廠商之服飾及其配件商品之經銷服務 ，與參加人主要經營之衣服類商品復屬性質相關聯之營業 範疇，消費者應可辨識其與據爭商標來源不同，而無致消 費者混淆誤認之虞，自無商標法第23條第1 項第12 、13 款規定之適用。
2.商標法第23條第1 項第14款之規定主要係在避免剽竊他人 創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人 商標或標章存在，進而以相同或近似之標章指定使用於同 一或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，而符合該 款之立法意旨。而本件二造商標固屬近似，惟參加人之前 手早於76年即以相同之外文「Jo Jo ba」作為商標圖樣之 一，取得註冊第355363號「荷荷葩JO JO BA」商標權，迄 今仍有效存在，其申准註冊之時間較原告稱其於82年創用 據爭商標之時間為早，從而參加人以與註冊第355363號商 標相同之外文「Jo Jo ba」作為系爭商標申請註冊，指定 使用之服務與前揭註冊第355363號商標指定商品間復極具 關聯性，系爭商標之註冊尚難謂有剽竊他人創用之商標或 標章而搶先註冊之情形，自無前揭法條規定之適用。 3.第一次審定處分已被經濟部撤銷，如沒有處分之狀態，所 以第二次審定時應適用現行商標法第90條應新、舊商標法 都符合的規定，而系爭商標既未違反現行商標法之規定， 其是否違反修正前商標法之規定，自毋庸再予論究。
㈢參加人主張之理由：
1.參加人JOJOBA商標，至少自87年間起，即已在台中、高雄 等地使用，此分別有經銷合約、估價單可證，而依當時之 訂購商品內容，核對參加人商標貨號資料（即商品編號） ，已足證系爭商標已有廣泛使用之事實。
2.參加人經銷商有臺中與高雄2 家，才會造成估價單序號與 日期不一致情況。
3.至原告所提「JOJOBA荷荷葩」之註冊緣由…云云，並無礙 「JOJOBA」商標自76年間己使用並廣為週知之事實。蓋依 82年修正前之舊商標法第5 條規定：「商標所用之文字， 包括讀音在內，以國文為主；其讀音以國語為準，並得以 外文為輔」。是參加人另一正商標「荷荷葩JOJOBA」，亦 係囿於當時法令規定而聲請註冊，惟當時基於美感及時尚 ，於實際產品行銷時，均單獨使用英文JOJOBA。且至82年 後，為因應國際潮流，我國商標法方廢止商標應中英文聯 立註冊等規定，以符實際。準此，參加人所有之系爭商標 及「JOJOBA荷荷葩」商標，均屬關連性商標，源出一系。 4.系爭商標為參加人經營之主要品牌之一，且乃來自於「JO JOBA荷荷葩」之淵源，不容原告無端指摘參加人嗣後開發 經營之「SO NICE 」、「E-home」等品牌為主要品牌。 5.參加人所註冊之「JOJOBA荷荷葩」商標及系爭商標，均非 近似於據爭商標，原告所指，除於法未合外，亦與一般具 普通辨別事理能力之觀察，盡不相符：
⑴觀諸註冊第355363號「荷荷葩JOJOBA」商標，其字形、 樣態均與據爭商標並不近似，此有原告曾以商標侵害為 由，提起諸多刑事告訴，最後均經法院判決「JOJOBA」 商標與據爭商標並不近似而予不起訴處分或無罪判決。 ⑵就原告一再陳稱本件涉有近似等問題，謹再說明如下： ①據爭商標1之申請與註冊日期（申請日期：88年4 月1 日；註冊日期：89年5 月1 日），尚且在參加人所有 另商標「荷荷葩JOJOBA」之後（專用期間：76年2月 1 日起至96年1 月31日止）。準此，若果如原告一再 指陳，系爭商標與據爭商標1 有近似之問題，則依原 告一貫之說法，註冊在後之據爭商標1 豈不顯然與「 荷荷葩JOJOBA」商標近似，進而涉有商標法第81條第 3 款及82條等規定之違法。
②系爭「JoJoba（彩色）」商標，實與據爭商標1 「 NATURALLY JOJO」（黑白）顯不相同，縱將前揭二商 標置放於同一商品，一般消費者仍可透過直接之視覺 反應，分辨二者間之差異：就商標字型長度、顏色，
以及商標英文字母拼法排列等，由客觀上之視覺呈現 ，即可明顯看出二者不同，原告陳稱本件涉有近似等 問題，洵無理由。
⑶系爭商標與據爭商標1 不論就「語意」、「字母排列」 、「大小寫」、「唸音」等，均迥然不同。況且，以我 國現行英語教育普及之程度，大眾實無混淆系爭商標之 可能。
⑷參加人系爭商標（JoJoba）之口語唸法亦非以英文發音 ，而係採用西班牙文之發音方式，作為系爭商標對消費 者之聽覺呈現。系爭商標與原告據爭商標1 、2 ，殊難 謂有造成消費者混淆誤認之疑慮。原告所言「JOJO 」 字樣具有高度識別力．．．云云，揆諸前開說明，不問 其「高度識別力」之說是否成立，皆無礙於據爭商標1 、2 與系爭商標，迥不相同之事實。
6.就有關參加人店點資料部分，說明如下：
參加人於異議程序階段所提出之公證書，明證參加人至少 於85年已有設立「JOJOBA」門市。至於所謂店櫃控制表， 則係參加人現與百貨專櫃、大賣場及直營店之簽約日期控 管，目的在陳明系爭商標之使用事實。況且，早於70年間 即已有JOJOBA等相關品牌之形塑，而「商標認同」是一個 過程，亦屬潮流之創新，參加人店點設立暨業務之推展， 已達60家以上之規模，顯非一蹴可幾，正因參加人信譽良 好且系爭商標廣受消費大眾好評，方能締造如此經營規模 ，更可證明參加人係長期投入市場，決非短視仿冒或侵害 據爭商標。
7.就有關參加人提出之影視明星代言暨公益、文化等活動資 料：
⑴參加人所提影視明星代言暨公益、文化等活動資料，均 為參加人參與上開各項活動之結案報告，有記載日期者 ，均為結案之日期。且正常狀況下，均係約定於DM上印 製贊助單位，或於所製播節目前後之走馬燈顯示「本節 目服飾係由JoJoba提供」等字句即足，實無特別攝影以 凸顯或強調商標之必要，實際上亦不可能強求藝人或其 他被贊助單位為如此突兀及繁瑣之配合。且因參加人係 合法使用系爭商標，均無預期本件竟會衍生後續商標爭 訟，故亦無特意留心保存各該活動之日期，或特別強調 拍攝系爭商標。
⑵觀諸原告公司歷來刊登、豎立於快速道路、信義路、林 森北路等主要幹道之大型售屋外牆廣告，其上亦僅用「 NATURALLY JOJO 」 文字圖樣，亦絕無繕寫日期。原告
自己刊登廣告尚且如此，則豈有要求參加人所有產品及 廣告均應載明日期之理。
理 由
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議， 尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後 之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後 之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。本件前經訴願 決定機關撤銷原處分，責由被告另為適法之處分確定後，被 告重為審查期間，適商標法於92年11月28日修正施行，被告 乃依該法第85條第2 項及第89條第1 項規定，將系爭服務標 章視為商標逕予註冊，依商標法第90條規定，本件係於92年 4 月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件， 以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為 限，始撤銷其註冊。
二、次按，商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有 致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或 類似商品之註冊商標者。」、「相同或近似於他人先使用於 同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契 約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」 不得申請註冊，為修正前商標法第37條第7 款、第12款及第
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