臺灣橋頭地方法院民事簡易判決 105年度旗簡字第152號
原 告 徐振芳
訴訟代理人 林石猛律師
陳奕安律師
被 告 邱炳南
訴訟代理人 徐滿祥
被 告 徐雲妹
共 同
訴訟代理人 邱滿苓
複 代理人 邱潤琳
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106 年6 月9 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○地號土地內如附圖所示編號A3、B3、C2、D3、E3、F3部分共三四‧六平方公尺及編號A4、B4、C3、D4、E4、F4部分共三七‧六七平方公尺土地上之房屋拆除，將該部分土地交還原告及其他共有人。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同 意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條 第1 項第1 款、第2 項定有明文。本件原告於本院追加徐雲 妹為被告，請求其拆屋還地，徐雲妹無異議而為本案之言詞 辯論，視為同意追加，此部分原告所為訴之追加，於法自無 不合，應予准許。
二、原告主張：坐落高雄市○○區○○段0000地號、面積3148.3 9 平方公尺土地（重測前為吉洋段230-64地號土地，下稱系 爭土地），原為伊及訴外人徐帶娣、徐嘉欣、徐福欽、徐盛 招（下稱徐帶娣等4 人）之父徐丙發所有，徐丙發於民國10 3 年4 月11日死亡，伊因繼承而與徐帶娣4 人公同共有徐丙 發所遺系爭土地。詎被告無合法權源，竟擅自占用系爭土地 如附圖所示編號A2、A3、A4部分面積共29.9平方公尺，編號 B2、B3、B4部分面積共37.93 平方公尺，編號C1、C2、C3部 分面積共40平方公尺，編號D2、D3、D4部分面積共26.96 平 方公尺，編號E2、E3、E4部分面積共27平方公尺，編號F2、 F3、F4部分面積共47.44 平方公尺，合計共209.23平方公尺 （下合稱系爭占用土地），在其上搭建門牌號碼高雄市○○
區○○街00號平房（下稱系爭房屋），依第828 條第2 項準 用821 條、第767 條第1 項之規定，伊得請求被告拆除系爭 房屋，將該部分土地交還原告及其他共有人等情，並聲明： 被告應將系爭土地內如附圖所示編號A2、A3、A4部分面積共 29.9平方公尺，編號B2、B3、B4部分面積共37.93 平方公尺 ，編號C1、C2、C3部分面積共40平方公尺，編號D2、D3、D4 部分面積共26.96 平方公尺，編號E2、E3、E4部分面積共27 平方公尺，編號F2、F3、F4部分面積共47.44 平方公尺，合 計共209.23平方公尺上之系爭房屋拆除，並將該部分土地交 還原告及其他共有人。
三、被告則以：系爭土地原為被告徐雲妹先父即被告邱炳南丈人 徐金水所有，其44年間即將系爭占用土地贈與被告建築系爭 房屋，徐丙發於65年3 月26日因繼承登記取得系爭土地所有 權，亦因繼承而負有依贈與契約，將系爭房屋坐落基地交伊 等使用之義務，故生前均無異議。縱認伊等於徐金水死亡後 就系爭房屋有增建，亦係經徐丙發同意而成立使用借貸契約 ，現被告因繼承而公同共有系爭土地，亦應繼承上開贈與及 使用借貸契約之義務，則伊等自有使用系爭占有土地之合法 權源等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事實：
㈠、坐落高雄市○○區○○段0000地號、面積3148.39 平方公尺 土地即系爭土地，初為被告徐雲妹及徐丙發之父徐金水所有 ，其於59年5 月30日死亡後，所遺系爭土地繼承登記為原告 與徐帶娣等4 人之父徐丙發所有，徐丙發於103 年4 月11日 死亡，原告因繼承而與徐帶娣4 人公同共有徐丙發所遺系爭 土地。
㈡、系爭土地內如附圖所示編號A2、A3、A4部分面積共29.9平方 公尺，編號B2、B3、B4部分面積共37.93 平方公尺，編號C1 、C2、C3部分面積共40平方公尺，編號D2、D3、D4部分面積 共26.96 平方公尺，編號E2、E3、E4部分面積共27平方公尺 ，編號F2、F3、F4部分面積共47.44 平方公尺，合計共209. 23平方公尺即系爭占用土地上，有被告所搭建門牌號碼高雄 市○○區○○街00號平房即系爭房屋。
五、本件之爭點為：㈠徐金水是否曾將系爭占用土地贈與被告徐 雲妹？㈡倘然，被告是否因此有占有系爭土地之合法權源㈢ 原告請求被告拆除系爭房屋，並交還系爭占有土地與原告及 其他共有人，是否有理由？茲分別論述如下：
㈠⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277 條 所明定。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被
告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權 占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。 被告雖應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。然當 事人所使用證據，如因年代久遠，人物全非，遠年舊物，難 以查考，致有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題，於此情 形，當事人自得依民事訴訟法第277 條但書規定，主張以「 證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依 該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相 符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張， 即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年台上字第1264號 號判決參照）。
⒉查被告對原告因繼承而與徐帶娣4 人公同共有徐丙發所遺系 爭土地之事實不爭執，僅以其非無權占有為抗辯，揆諸上揭 說明，其就取得占有，係有正當權源之事實應證明之。被告 抗辯徐金水於44年間即將系爭占用土地贈與被告建築系爭房 屋等語，為原告所否認，自應由其就上開抗辯之事實負舉證 責任，經查：證人即徐金水之姪子徐發騰證稱：「伊父徐添 水與徐金水為兄弟，40幾年間被告要在該處蓋房屋，徐金水 就請伊父建造，因為當時伊年紀已經很大，故伊知道房屋係 被告經過徐金水同意才蓋，被告所提出之圖示，虛線是小水 溝，圖之右邊是大水溝，現在水溝都還在，虛線以北係徐金 水生前同意讓被告蓋房屋使用，也就是水溝以北分給女兒被 告徐雲妹，水溝以南分給兒子徐丙發等語（見本院卷第61至 64頁），被告徐雲妹兄徐雲祥之妻即證人徐陳招娣證稱：伊 公公徐金水因僅有徐雲妹1 個女兒，故其叫徐雲妹回來住， 贈地與其蓋房屋居住使用等語（見本院卷第59、60頁），被 告徐雲妹兄即證人徐滿祥證稱：伊唸初中即約40幾年時，徐 雲妹就被徐金水找回來住，其一開始在外租屋，大約伊就讀 高中時，被告才在系爭土地上蓋房屋，另外有些土地則係養 雞種菜，被告建屋時徐金水還在世，其有同意讓被告蓋，是 父親親口對伊說，該部分土地要讓徐雲妹當嫁妝。範圍父親 未講清楚，就是水溝外面就給被告，水溝裡面給兒子種田。 系爭土地後來由徐丙發繼承取得，伊曾聽徐丙發講過，被告 蓋房子越蓋越靠東邊，田前面靠馬路的部分都被擋住了，後 來伊有參與協調，後來協調結果就如被告提出之圖示，把靠 南邊的地方畫直角給被告，靠東邊三角部分給徐丙發，當時 係伊妻陳英嬌做紀錄並畫圖，伊記得參與之人，包含伊、陳 英嬌，被告邱炳南、徐雲妹，伊堂兄徐發騰、三嫂徐陳招娣 、里長徐進金、弟弟徐美祥、徐八郎、大哥女婿曾和華均有 簽名，被告提出之內容與當初陳英嬌所寫完全一樣，只是當
時是手寫，不是打字，後來被告增建時，伊有跟徐丙發談起 ，都說爸爸有講過以水溝為界，但是現在水溝卻在房屋下面 等語（見本院卷第74至76頁），而系爭房屋於47年1 月即起 課房屋稅，有高雄市房屋稅籍紀錄表及房屋稅籍證明書在卷 可稽（見補字卷第21頁，本院卷第16頁），且被告於52年起 即設籍居住系爭房屋，有電燈用戶卡片、戶籍謄本在卷足參 （見本院卷第17、25至29頁），又徐金水係59年5 月30日死 亡，有戶籍謄本附卷足憑（見本院卷第115 頁），足見系爭 房屋興建時徐金水尚在世，復參以被告徐雲妹為徐金水之唯 一女兒，徐金水生前贈地與被告徐雲妹建屋居住，尚符常理 ，堪可採信。至原告主張徐金水係53年1 月9 日始因放領移 轉而取得系爭土地所有權，雖據提出土地登記簿謄本為證（ 見本院卷第46頁），然徐金水既係因放領移轉而取得系爭土 地所有權，則其應早在系爭土地耕作，又贈與並非以所有權 人為限，則其縱於取得系爭土地所有權前即將水溝以北之土 地，贈與被告徐雲妹，其贈與契約仍生效力，是原告據此主 張無贈與之事實，尚難採認。又原告主張徐金水於58年9 月 1 日所擬分家單上就贈與完全未記載，顯無贈與情事云云， 固提出分單影本為證（見本院卷第114 頁），惟細察該分單 記載內容，可知其係徐金水與徐添水間之分家，就財產內容 如何分之尚且未記載，衡諸常情自不可能將徐金水對被告徐 雲妹之贈與特別記載其上，原告依此主張上開贈與不存在， 亦難遽認。其次，原告主張系爭房屋建材新穎，不可能為被 告在徐金水生前所建，被告嗣後增建部分基地自無可能受贈 於徐金水云云，依高雄市房屋稅籍紀錄表記載，被告徐雲妹 所建房屋，於47年1 月間面積為54.9平方公尺，於86年7 月 間為150.1 平方公尺，雖可見被告徐雲妹於徐金水死亡後有 增建房屋，然以徐丙發於103 年4 月11日死亡，系爭房屋迄 至其死亡前，已逾16年之久，其生前均未起訴請求被告拆屋 還地，苟非徐金水確有贈與，徐丙發焉會長期容許被告占有 使用，至原告雖主張90年間，系爭房屋曾經徐丙發通知高雄 縣政府而認定係違建，函知被告邱炳南拆除，並提出高雄縣 政府建設局違章建築拆除通知單為證（見補字卷第8 頁）， 然觀之該拆除通知單，可知高雄縣政府認定違建之面積僅13 平方公尺，僅占系爭房屋甚小部分，更非系爭房屋全部，尚 難依此遽認徐丙發生前否認徐金水之贈與。是以衡諸上開各 情以察，復參諸系爭房屋南側邊界位置與水溝所在位置大致 相符，有上開照片附卷可稽（見本院卷第86頁），並經本院 會同高雄市政府地政局美濃地政事務所測量員到場勘測屬實 ，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第
125 、170 頁），足認證人徐發騰、徐滿祥所述徐金水贈地 係以水溝為界，堪信為實在，被告僅以其等與被告為近親， 即主張其等之證詞偏頗云云，委無足採。因此，堪認徐金水 贈與被告徐雲妹系爭土地之範圍，確係以水溝以北部分之如 附圖所示編號A2、B2、C1、D2、E2、F2部分共136.96平方公 尺土地，被告嗣後並大致依此興建系爭房屋。至如附圖所示 編號A3、B3、C2、D3、E3、F3部分共34.6平方公尺水溝上土 地及編號A4、B4、C3、D4、E4、F4部分共37.67 平方公尺水 溝北方土地，則非在受贈範圍內。
㈡⒈「按上訴人之被繼承人鄭某既已於生前將訟爭土地出具字據 贈與被上訴人，因該地實際上早由被上訴人占有使用中，故 應認於贈與契約成立之日即已交付贈與物，並不因被上訴人 之土地所有權移轉登記請求權罹於消滅時效而成為無權占有 」、「按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權， 得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在 土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人 之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地 既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源， 原出賣人自不得認係無權占有而請求返還」，早據最高法院 著有69年台上字第1665號及85年台上字第389 號判例在案可 參。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼 承人財產上之一切權利、義務。繼承人對於被繼承人之債務 ，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。民法第1148條及民 法第1153條第1 項分別定有明文。
⒉如前所述，如附圖所示編號A2、B2、C1、D2、E2、F2部分共 136.96平方公尺土地業經徐金水生前贈與被告徐雲妹，而原 告為徐丙發之子，系爭土地為徐金水所遺，於徐丙發死亡後 ，原告因繼承而與徐帶娣4 人公同共有，業據上述，是以上 開土地既係由徐金水贈與被告，徐金水因此負交付其物於被 告並使其取得該物所有權之義務，徐金水於59年5 月30日死 亡，被告徐丙發既係其繼承人之一，依上開規定，應繼承徐 金水對被告所負上開義務，嗣徐丙發於103 年4 月11日死亡 ，原告係其繼承人之一，依上開規定，亦應繼承徐丙發對被 告所負上開義務，則被告依徐金水對被告徐雲妹之贈與契約 ，對於如附圖所示編號A2、B2、C1、D2、E2、F2部分共136. 96平方公尺土地自具占有之合法權源，是就此部分，原告主 張其得依民法第828 條第2 項準用821 條、第767 條第1 項 之規定，請求被告拆屋還地云云，自屬無據。另如附圖所示 編號A3、B3、C2、D3、E3、F3部分共34.6平方公尺水溝上土 地及編號A4、B4、C3、D4、E4、F4部分共37.67 平方公尺水
溝南方土地，既非在上開贈與範圍內，業如前述，被告就此 部分，自無占有之合法權源，則原告依上開規定，請求被告 拆除系爭房屋，並交還土地於上訴人及其他共有人，即屬有 據。
六、綜上所述，本件上訴人依民法第828 條第2 項準用821 條、 第767 條第1 項之規定，請求被告將系爭土地上如附圖所示 編號A3、B3、C2、D3、E3、F3部分共34.6平方公尺及編號A4 、B4、C3、D4、E4、F4部分共37.67 平方公尺土地上之房屋 拆除，將該部分土地交還原告及其他共有人，為有理由，應 予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
旗山簡易庭 法 官 謝濰仲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
書記官 黃麗緞