最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01118號
上 訴 人 適茂國際有限公司
代 表 人 甲○○ 送達處所同上
訴訟代理人 陳惠伶 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○ 送達處所同上
參 加 人 日商‧東洋紡績股份有限公司
代 表 人 坂元龍三 送達處所同上
上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國94年11月9
日臺北高等行政法院93年度訴字第3439號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張：按商標識別性之強弱、商標是否近似暨其 近似之程度、商品是否類似暨其類似之程度、先權利人多角 化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標 熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之 情事等因素為判斷。查上訴人之商標是「寫實」之企鵝商標 圖樣，參加人之商標為「擬人化卡通」之企鵝商標圖樣，兩 者之構圖、意匠顯然不同。上訴人之商標係屬創意性之商標 圖樣，非抄襲參加人之商標圖樣，從「商標識別性之強弱」 因素而言，其識別性顯然較為強勢。相關消費者於購買時， 施以普通之注意，即可辨識二商標之差異。另上訴人之商標 有「超級企鵝」、「SUPER PENGUIN」中文、英文字樣，相 關消費者極易辨識二商標之差異。再就二商標各所附著商品 之整體觀察，相關消費者甚易辨識二商品之來源不同，不會 有混淆誤認之虞。而且，各百貨商店就二商標商品，係以不 同的專櫃予以擺設，相關消費者於購買時，可明顯辨識二商 標商品來源之不同。又上訴人自民國（下同，西元除外）85 年創造前開商標圖樣之品牌起，不斷刊登廣告推銷上訴人前 開商標圖樣品牌之商品，包括電解水生成器及服飾，此有報 紙資料可稽。因此，從多角化經營之情形因素而言，上訴人 之商標顯然有較為強勢之使用。另上訴人已提呈二商標商品 之產品目錄資料，故二商標商品在市場上併存之事實，應無 爭議。再以上訴人所提呈之多件採購得標案件資料，足以證 明上訴人對商標商品使用廣泛之程度，及相關消費者熟悉上 訴人商標商品之程度。反觀參加人所提出之資料，係12年前
之舊資料，故參加人所提出之資料實無法證明現今相關消費 者對其商標之熟悉程度。且上訴人之「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN」除在臺灣申請各類商品之商標註冊外，另「企鵝 圖SUPER PENGUIN」領有法國之商標註冊證，「企鵝圖」領 有中國大陸之商標註冊證，此有上訴人所提呈之商標註冊證 可稽。至企鵝為自然界之動物，以企鵝圖形作為商標圖樣， 礙於企鵝姿勢之具體有限性，故或多或少之相似性，實為必 然之結果，不能僅因企鵝姿勢之相似性，遽認定構成近似商 標，原審就此顯有判決不適用「混淆誤認之虞審查基準」之 違背法令。次查參加人之前手美商滿星懷公司使用卡通企鵝 圖商標，或為當時之相關消費者所普遍認知；然參加人受讓 取得卡通企鵝圖商標後，因其行銷策略之方向，其卡通企鵝 圖商標並非現行臺灣相關消費者所普遍認知。原審以參加人 所提供之12年前銷售額之舊資料，據以認定參加人之卡通企 鵝圖商標為一著名商標，確有錯誤。又原審僅質疑上訴人所 提出之市場實地調查問卷之正確性，但並無具體指出上訴人 之調查問卷違反何項法令規定，且無具體指出具有公信力之 調查主體、調查方式應為何，其以質疑方式否定問卷調查之 證據能力、證明力，確有違誤。而上訴人為此再委託專業之 「故鄉市場調查股份有限公司」（下稱故鄉公司）作市場問 卷調查，其調查結果有84%之受訪民眾認為是二家不同公司 之商標，有73%之受訪民眾於異時異地能分辨出二個商標是 不一樣的，有81%之受訪民眾會認為是不同家公司之商品; 故上訴人之商標與參加人之商標，對購買有商標品牌之相關 消費者而言，應不致產生混淆誤認之虞。綜上所陳，原審未 依據相關法令之規定，據以認定上訴人之商標與參加人之商 標是否構成近似商標，而主觀認為上訴人之企鵝圖商標圖樣 及參加人之企鵝圖商標圖樣，均為立姿、側視，進而認定二 商標構成近似，有判決違背法令之事由，爰請求廢棄原判決 。
貳、被上訴人未提出上訴答辯狀。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查甲○○以「 企鵝圖」商標作為其註冊第941708號商標之聯合商標，指定 使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第18類 之皮夾、皮包、錢包、背包、書包、背囊、珠包．．．．等 商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為審定第00 00000號、第0000000號、第0000000號聯合商標（下稱系爭 商標，圖樣如附圖1所示，以上商標嗣後均變更申請人為上 訴人），與據以檢具註冊「ぺンギン圖形」審定第72947號 、第817884號、第665786號等商標（下稱據以異議商標，圖
樣如附圖2所示）相較，細微比對之下，固可見其差異（如 前者係由寫實之企鵝所組成，後者則由擬人化之卡通企鵝圖 所組成，頸繫領結與身著排扣背心），惟就其整體之外觀予 以審視，二者均為立姿、側視之企鵝圖，予人寓目印象極相 彷彿，在外觀上應為近似，於異時異地隔離觀察，難謂無使 具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞；又系爭第 0000000號商標圖樣之中文「超級企鵝」中之「企鵝」及外 文「Super Penguin」中之「Penguin」，不論中文或外文字 義均是指企鵝，與據以異議等商標之企鵝圖形意義相同，亦 有使人產生混同誤認之虞，觀念上亦應屬近似，是二造商標 應為近似之商標。次查，企鵝圖係參加人之前手美商滿星懷 公司首創使用於服裝、皮革製品等商品之商標，早自60年起 即陸續在我國獲准註冊第45246、48833、72947、117805號 等多件商標，並於我國各大報章雜誌刊登廣告促銷，亦廣泛 陳列於全省各地之專賣店及各大百貨公司之專櫃銷售，自西 元1989年秋冬至1993年秋冬間，每半年之銷售額高達新臺幣 （下同）9千餘萬元至上億元，該商標所表彰之商品信譽堪 認已廣為相關事業及消費者所普遍認知，為一著名商標，凡 此，業經被上訴人所為中台異字第881023號、第0000000號 等商標異議審定書認定在案。是上訴人就 (一)系爭註冊第 0000000號商標申請註冊，核與據以異議之註冊第72947號等 著名商標，客觀上有使相關事業或消費者對其所表彰之商品 來源或產製主體，發生混淆誤信之虞，而有修正前商標法第 37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用。( 二)就系爭第0000000號商標申請註冊，指定使用於與據以異 議第72947號、第817884號等商標同一或類似之衣服等商品 上，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，自有修正前商標 法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適 用。(三)就系爭第0000000號商標申請註冊，指定使用於與 據以異議之註冊第665786號商標同一或類似之皮夾、書包等 商品上，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，自有修正前 商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定 之適用。另查上訴人於本件訴訟所提出之廣告資料，上訴人 一再宣稱其「超級企鵝SUPER PENGUIN」商標為自法國引進 之商標，且於其「SUPER PENGUIN」字樣下加註「PARIS」， 足見上訴人主張系爭商標圖形為其自創云云，並非事實，更 可見上訴人有使消費者誤認系爭商標為國外著名商標而購買 其商品之意圖。而上訴人於訴願程序中所提出之市場實地調 查問卷影本709份，雖依問卷之統計結果顯示，其中認為兩 商標圖樣不近似者佔92.5%，而認識據以異議商標者佔36.5%
，惟查，就市場調查報告而言，其調查主體之公信力（包含 從事市場調查業務之久暫、營業量之多寡、曾做過之調查報 告等）、調查方式（調查期間、調查方法、調查地區範圍、 調查對象、抽樣方法、母體及樣本數等）、問卷內容之設計 （是否針對預定達成之目標而設計）、內容與結論之關聯性 （市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證 事實應有相當因果關係）等是否公正客觀，均影響該市場調 查報告之正確性。上訴人所檢送之市場調查問卷，係由其自 行設計及調查製作者，其公正性已有可議，又其調查方式、 母體選擇及抽樣方法等並不清楚，而所聘請之工讀生是否具 備調查或訪談所需要之能力及訓練，亦令人置疑，而問卷內 容復有以商品實際使用之全部標籤影本做為比對標的者，故 其正確性尚有疑義，自難執為系爭商標與據以異議商標非屬 近似或據以異議商標非著名商標之論據。綜上所述，被上訴 人所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決 定予以維持，亦無不合。上訴人所訴，核不足採，其聲明撤 銷訴願決定及原處分，為無理由，乃判決駁回上訴人在原審 之訴。
肆、本院按：
1、商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異 議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定 均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定 辦理。又同法第40條第1項規定：「商標之註冊違反第23條 第1項或．．．之情形者，任何人得自商標註冊公告之日起3 個月內，向商標專責機關提出異議。」經查，本件係92年11 月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件 ，異議人主張系爭商標有違修正前商標法第37條第7、12款 規定，該等條款業經修正為商標法第23條第1項第12、13款 ，合先敘明。
2、按商標圖樣「相同或近似於他人著名商標或標章，有致公眾 混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他 人著名商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得註冊 ；分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1 項第12款所明定。本款所稱之「著名」，指有客觀證據足以 認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施 行細則第16條所明定；又所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」 ，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主 體發生混淆誤認之虞而言。復按商標圖樣「相同或近似於他 人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商
標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或 申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得 註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1 項第13款所明定；本款之適用應綜合考量兩造商標是否相同 或近似及商品或服務是否同一或類似，而有致相關消費者混 淆誤認之虞；商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離 觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於 購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。類 似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌 該商品／服務之原材料、用途／性質、功能／內容、產製者 ／提供者、行銷管道及場所或買受人／對象等各種相關因素 判斷之。
本件上訴人之前手梁永泉於90年8月24日以「超級企鵝及圖 SUPER PENGUIN」商標，(一)作為其註冊第960743號「超級 企鵝及圖SUPER PENGUIN」商標之聯合商標，指定使用於當 時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第26類之布 帶、緞帶、鞋帶、鬆緊帶等商品；(二)作為其註冊第948648 號「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN」商標之聯合商標，指定 使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第 25類之胸罩、束褲、睡衣、浴袍等商品；(三)甲○○於同日 以「企鵝圖」商標作為其註冊第941708號商標之聯合商標， 指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第 18類之皮夾、皮包、錢包、背包、書包、背囊、珠包．．． ．等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為審定 第0000000號、第0000000號、第0000000號聯合商標（即系 爭商標）。嗣參加人以上開審定聯合商標有違當時商標法第 37條第7款、第12款及第14款之規定，檢具註冊「ぺンギン 圖形」、審定第72947號、第817884號、第665786號等商標 （即據以異議商標），對之提起異議，經被上訴人審查，均 為「異議不成立」之處分。參加人不服，訴經經濟部均為「 撤銷原處分，責由被告另為適法之處分」。嗣商標法於92年 11月28日修正施行，依該法第86條第2項及第89條第1項規定 ，系爭審定聯合商標視為獨立之商標並逕予註冊；另依同法 第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定 之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違 法事由為限，始撤銷其註冊；其程序則依修正後之規定辦理 。本件原異議主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第 12款、第13款及第14款。案經被上訴人重為審查，認系爭第 0000000號商標有違修正前商標法第37條第7款及商標法第23 條第1項第12款之規定，系爭第0000000號及第0000000號商
標有違修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第 13款之規定，乃為上開系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上 訴人不服，均提起訴願，遭決定駁回，乃提起本件行政訴訟 。
原判決關於系爭三商標圖樣與據以異議商標相比對，就其整 體之外觀予以審視，二者均為立姿、側視之企鵝圖，予人寓 目印象極相彷彿，在外觀上應為近似，於異時異地隔離觀察 ，難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞； 又系爭第0000000號商標圖樣之中文「超級企鵝」中之「企 鵝」及外文「Super Penguin」中之「Penguin」，不論中文 或外文字義均是指企鵝，與據以異議等商標之企鵝圖形意義 相同，亦有使人產生混同誤認之虞，觀念上亦應屬近似，是 二造商標應為近似之商標及據以異議商標所表彰之商品信譽 堪認已廣為相關事業及消費者所普遍認知，為一著名商標等 事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述， 從而原判決維持上訴人就(一)系爭註冊第0000000號商標申 請註冊，核與據以異議之註冊第72947號等著名商標，客觀 上有使相關事業或消費者對其所表彰之商品來源或產製主體 ，發生混淆誤信之虞，而有修正前商標法第37條第7款及現 行商標法第23條第1項第12款規定之適用。(二)就系爭第000 0000號商標申請註冊，指定使用於與據以異議第72947號、 第817884號等商標同一或類似之衣服等商品上，客觀上有致 相關消費者混淆誤認之虞，自有修正前商標法第37條第12款 及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。(三)就系爭 第0000000號商標申請註冊，指定使用於與據以異議之註冊 第665786號商標同一或類似之皮夾、書包等商品上，客觀上 有致相關消費者混淆誤認之虞，自有修正前商標法第37條第 12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用等事項之 認定，核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無 違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令 之情形。
至上訴人所提報紙廣告數則、實際銷售資料、及產品目錄等 （均附於訴願卷），主張二商標併存云云，惟上開證據中報 紙廣告數則就服飾類僅係短暫數天之報紙廣告，其他則為電 解水機類之廣告，產品目錄並未載明推廣之雜誌或商展處所 ，所謂銷售資料，亦僅零星工作服得標文件及合約書等，上 開證據並未足以證明系爭商標已推廣及使用至與據以異議商 標相同廣泛之程度，此外並無任何事證以實其說，自難採信 。而上訴人所提出其他商標或各類商品及法國、中國大陸地 區之系爭商標註冊證，主張二商標不近似云云，核屬另案商
標圖樣與本件不同，且各國對商標審查標準有異，基於商標 審查個案拘束原則，尚不能以原告所指之他案援引比附，亦 不足否定原判決認定之事實；又證據之取捨與當事人所希冀 者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂 為原判決有違背法令之情形。此外，上訴人對於業經原判決 詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要 難謂為原判決有違背法令之情形。
再按商標法第43條第1項規定：「異議權人或商標權人得提 出市場調查報告作為證據。」前開規定之「市場調查報告」 證據，其製作內容為何、如何進行調查、調查人員之資格、 受訪對象之資格等等，固無相關法令予以規定。惟市場調查 報告調查主體之公信力（包含從事市場調查業務之久暫、營 業量之多寡、曾做過之調查報告等）、調查方式（調查期間 、調查方法、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及 樣本數等）、問卷內容之設計（是否針對預定達成之目標而 設計）、內容與結論之關聯性（市調結論與所預定之目標間 ，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係）等是 否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性，此經原判決 業已詳予論述在案，且原判決就上訴人所檢送之709份問卷 市場調查問卷，係由其自行設計及調查製作者，其公正性已 有可議，又其調查方式、母體選擇及抽樣方法等並不清楚， 而所聘請之工讀生是否具備調查或訪談所需要之能力及訓練 ，亦令人置疑，而問卷內容復有以商品實際使用之全部標籤 影本做為比對標的者，故其正確性尚有疑義，自難執為系爭 商標與據以異議商標非屬近似或據以異議商標非著名商標之 論據等事項，亦詳予論述不採之理由，自與論理法則及經驗 法則無違，難謂有判決不適用法規或判決不備理由之違法， 上訴意旨主張原判決未採其所提市場調查報告，係屬違法云 云，並非可採。
末按最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決 基礎。」行政訴訟法第254條第1項定有明文，當事人在最高 行政法院原則上不得提出新攻擊防禦方法，亦不得提出新事 實、新證據，應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎 。本件當事人均對原上訴人所提之709份問卷之市場調查報 告作攻擊防禦，原判決就該市場調查報告不可採，並參酌斟 酌全辯論意旨及調查證據之結果為判決基礎，詎上訴人於94 年12月6日上訴後，遲至95年4月6日上訴理由補充狀始提出 故鄉市場調查股份有限公司於95年3月11日至3月13日所為之 市場調查，為其有利之主張，自係於上訴審提出新事實、新 證據，本院無從審究，附此敘明。
伍、從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄， 難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日 第三庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 陳 秀 美
法 官 梁 松 雄
法 官 劉 介 中
法 官 戴 見 草
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日 書記官 吳 玫 瑩
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網