最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01042號
上 訴 人 大房食品股份有限公司
代 表 人 甲○○ 送達處所同上
被 上訴 人 經濟部
代 表 人 乙○○ 送達處所同上
參 加 人 丙○○
上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國94年9月29
日臺北高等行政法院93年度訴字第2872號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張：查原審駁回上訴人於原審所提請求，主要 係認定上訴人所註冊之「黃大房」商標 (下稱系爭商標，如 附圖一)與參加人所註冊之「黃大目」商標(下稱據以評定商 標，如附圖二)，屬近似之商標。然原審於理由中既認系爭 商標與據以評定商標是否近似，應就商標整體加以觀察，卻 又僅以「黃大房」與「黃大目」兩商標均有「黃大」兩字， 即遽認兩商標係屬近似，其判決理由顯有矛盾。況查，本案 「黃大房」與「黃大目」商標，就整體加以觀察，本即不同 ，不僅外型上之字體、字型不同，連發音也迥然不同，若再 以「大房」與「大目」觀察，此兩字本身因具有不同之涵義 ，更易區辯，此乃係中國文字具有獨特之意義使然，不同於 單純以「英文字母」組成之商標。原審僅以系爭商標與據以 評定商標間，起首部分均為「黃大」兩字，即空言泛稱易使 具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意 ，產生其係出自同一家公司或同一系列商標之聯想，而產生 混同誤認之虞，顯屬率斷。另按商標是否近似，除由商標之 外觀加以觀察外，尚應就商標之觀念、讀音予以綜合判斷， 始能謂是否有使消費者誤認混淆之虞，非可一概而論地以商 標中有部分文義相同者，即視為商標近似，此可參本院36 年判字第1號判例意旨。查一般人於見到筆劃簡潔、簡單之 系爭「黃大房」與「黃大目」商標時，未必即會產生誤認與 混淆之結果，原審之認定，顯違背論理及經驗法則。況原審 僅就系爭「黃大房」與「黃大目」商標之外觀加以觀察，並 未將系爭兩商標之觀念、讀音予以綜合判斷，且其據以得心 證之理由為何，並未詳細說明，亦有判決理由不備之違誤， 爰請求廢棄原判決及原訴願決定。
貳、被上訴人未提出上訴答辯狀。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查系爭商標圖 樣係由左而右橫書之「黃大房」中文所組成，據以評定商標 係由左而右橫書之「黃大目」中文所組成，兩者相較，均係 由單純之中文橫書文字所構成，且較引人注意之起首部分皆 為「黃大」兩字，僅字尾「房」、「目」之別，外觀上易使 具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意 ，產生其係出自同一家公司同一系列商標之聯想，而產生混 同誤認之虞，應屬近似之商標。上訴人雖主張「大房」與「 大目」兩字，均有其各自特殊之意涵，使人更容易加深其係 分屬不同商標之印象，在論理上、經驗上，均無使消費者誤 會混淆之可能等等。惟查，系爭商標與據以評定商標分別係 「黃大房」與「黃大目」各三字，自應整體觀察，上訴人僅 以「大房」與「大目」兩字作為比較，認彼此不構成近似， 自非可採。又本件係以「黃大房」與「黃大目」外觀整體觀 察，認起首部分皆為「黃大」兩字，僅字尾「房」、「目」 之別，外觀上易使具有普通知識經驗之購買人，於購買時施 以普通所用之注意，易於產生係出自同一家公司同一系列商 標之聯想，上訴人主張一般消費者在看到系爭「黃大房」與 「黃大目」商標時，因「房」與「目」易於辨識，故無混淆 誤認之可能，亦不至產生出自同一家公司同一系列商品之聯 想等等，均非可採。又兩商標均指定使用於豆干、醬菜、醬 瓜、豆腐乳等同一或類似商品，自有商標法第37條第1項第 12款規定之適用。另上訴人主張其為了延續祖傳名聲並使消 費者能有所區別，以「大房」表彰正統之意，向經濟部申請 設立「大房股份有限公司」，並陸續申請商標註冊，「大房 」與「大目」在一般消費者的認知中已足區別一節，係指「 大房」與據以評定商標併存之情形，與本件係「黃大房」與 「黃大目」商標圖樣不同，自應分別情形以觀。尚不能以系 爭商標自民國（下同）83年取得註冊以來，與據以評定商標 併存註冊已近十年即認於消費者的印象絕不致將兩商標所分 別表彰之產製者發生混淆誤認。又本件依系爭商標與據以評 定商標圖樣加以觀察，已足認係屬近似商標，而被上訴人於 決定書所記載上訴人於90年6月21日申請延展註冊之申請書 所附使用「黃大房」商標實際物件，其標籤上印有「黃大目 食品廠」、「大房食品公司監製」字樣，尤讓消費者難以區 分「大房」與「大目」之不同部分，僅係在用以說明上訴人 所提證據資料為不可採，並非以以商標圖樣以外之標示，作 為判定商標是否近似之基礎。從而被上訴人以原處分機關未 審酌兩商標屬於近似之情形，遽為申請不成立之處分，尚有
未洽，而將原處分撤銷，並指明現行商標法第91條第1項規 定，「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提 請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修 正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序 依修正後之規定辦理」。本件「黃大房」商標雖如前述有註 冊時商標法第37條第1項第12款規定之適用，惟其註冊是否 應予撤銷，尚須視有無現行商標法第23條第1項第13款規定 之適用而定。而將原處分撤銷，由原處分機關於收受本件訴 願決定書後3個月內，審酌系爭「黃大房」商標有無商標法 第23條第1項第13款規定之情事後，另為適法之處分。依上 說明，訴願決定並無違誤，乃判決駁回上訴人在原審之訴。肆、本院按：
現行商標法第91條第1項規定：「本法中華民國92年11月28 日修正施行前（現行條文之92年4月29日係立法院三讀通過 日期，5月28日總統令修正公布，自公布日起6個月後之11月 28日施行），已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以 本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限 ，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」經查，本 件參加人於92年8月8日申請評定，有評定申請書附於原評定 卷可稽，而評定作成於93年2月20日，是以本件有無符合申 請評定違法事由，自應以商標法修正施行前及同法修正施行 後之規定均為違法事由為限。再按修正施行後即現行商標法 第23條第1項第13款前段規定：商標有「相同或近似於他人 同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致 相關消費者混淆誤認之虞者。」之情形者，不得註冊。另依 修正施行前商標法第77條之1規定商標評定案件適用註冊時 之規定。本件被評定之註冊第628133號商標係於83年2月16 日公告註冊，故所謂修正施行前商標評定違法事由應為82年 12月22日修正施行之商標法。則按商標圖樣「相同或近似於 他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊， 為系爭商標註冊時商標法第37條第1項第12款所明定。而修 正施行前該款之違法事由，衡酌兩商標是否近似，以具有普 通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注 意，有無混同誤認之虞判斷之。上開法規適用，縱原審維持 訴願決定內容，雖有未於判決中加以論述者，惟尚不影響於 判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當，合先 敘明。
本件上訴人於82年6月12日以「黃大房」作為其註冊第00000 00號「大房及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法 施行細則第24條所定商品及服務分類表第25類之「豆腐、豆
乾、豆腐乳、豆腐皮、醬瓜、醬菜、魚丸、肉乾、肉脯、肉 醬、烤雞、炸雞、燒鴨、板鴨、香腸、火腿、瓜子、貢丸、 魚餃、蛋餃」商品，向原處分機關前身即中央標準局（88年 1月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊 第628133號聯合商標（即系爭商標）。嗣參加人以系爭商標 有違註冊時商標法第37條第1項第12款之規定，於92年8月8 日對之申請評定，經原處分機關智慧財產局審查，以93年2 月20日中台評字第920299號商標評定書為「申請不成立」之 處分。參加人不服，提起訴願，案經被上訴人經濟部審議， 並以93年7月1日經訴字第09306221490號作成「原處分撤銷 ，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，上訴人不服 ，乃提起本件行政訴訟。
原判決關於本件據以評定商標、系爭商標以「黃大房」與「 黃大目」外觀整體觀察，認起首部分皆為「黃大」二字，僅 字尾「房」、「目」之別，外觀上易使具有普通知識經驗之 購買人，於購買時施以普通所用之注意，易於產生係出自同 一家公司同一系列商標之聯想，又二商標均指定使用於豆干 、醬菜、醬瓜、豆腐乳等同一或類似商品，自有首揭商標法 第37條第1項第12款規定之適用等事項，以及上訴人所主張 如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與 該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸， 並無所謂原判決有違背法令之情形。從而原判決維持被上訴 人以原處分機關未審酌二商標屬於近似之情形，遽為申請不 成立之處分，尚有未洽，而將原處分撤銷，並指明應依現行 商標法第91條第1項規定，本件「黃大房」商標雖如前述有 註冊時商標法第37條第1項第12款規定之適用，惟其註冊是 否應予撤銷，尚須視有無現行商標法第23條第1項第13款規 定之適用而定。而將原處分撤銷，由原處分機關於收受本件 訴願決定書後3個月內，審酌系爭「黃大房」商標有無商標 法第23條第1項第13款規定之情事後，另為適法處分之訴願 決定，並無違誤。
次按證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情 斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違 背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。原審已就其調 查之證據，本於所得之心證，認定據以評定商標與系爭商標 有致混淆誤認之虞，詳如前述，自與論理法則及經驗法則無 違，難謂有判決不適用法規或判決不備理由之違法。上訴意 旨再爭執系爭商標並無致相關公眾與據以評定商標混淆誤認 之虞云云，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘 原判決有違背法令情事，自非可採。
上訴論旨，執前述各點，並就原審取捨證據、認定事實之職 權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認 有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 14 日 第三庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 陳 秀 美
法 官 梁 松 雄
法 官 劉 介 中
法 官 戴 見 草
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 96 年 6 月 15 日 書記官 吳 玫 瑩據以評定商標（附圖二）
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