最高法院民事判決 九十六年度台上字第一三九五號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳鴻飛律師
被 上訴 人 凌翔科技股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 邱琦瑛律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年
十二月十九日台灣高等法院第二審判決（九十五年度上字第三一
九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外均廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人主張：伊自民國八十九年九月十三日起受僱於被上訴人公司，並於九十二年一月間該公司辦理現金增資，以每股新台幣（下同）十三．二五元溢價發行新股時，認購二十八萬五千股，股款三百七十七萬六千二百五十元已全數付清，股票則由被上訴人保管三年，兩造訂有股票保管同意書（下稱系爭同意書），被上訴人董事長乙○○明知公司法就公司買回股票有特別限制，仍於同意書第四條，同意伊若於股票保管期間內離職，被上訴人須於伊離職生效日起三十日內，以伊認購之股款金額買回該股票。伊已於九十四年七月八日離職，經多次催促被上訴人買回股票，卻遭以違反公司法第一百六十七條規定為由拒絕，致其無法取得該股款等情，爰依民法第九十二條撤銷受詐欺所為認購股票之意思表示及同法第二百四十六條第一項、第一百七十九條之規定，以先位聲明，求為命被上訴人給付三百七十七萬六千二百五十元暨自九十二年一月二十二日起加計法定遲延利息；並依民法第二百二十六條及第二百六十七條規定，以備位聲明，求為命被上訴人賠償上開同額股款本息之判決。【按：第一審依不當得利之規定，判命被上訴人給付該款（先位聲明），駁回上訴人其餘利息之請求（先、備位聲明），上訴人對該利息部分提起附帶上訴。另上訴人請求第一審共同被告乙○○連帶給付敗訴部分，已因其未上訴而告確定。】
被上訴人則以：上訴人係主動要求增加認購股數，並利用伊經理人急迫、無法徵詢董事會意見之際，迄繳款基準日突向財務人員張瑞珍要求變更系爭同意書第四條約定，改為上訴人離職時「須」由被上訴人買回股票，張女致電在美國之總經理張曉詩時，因張曉詩未深入研究並徵詢董事會意見，即表示接受，該修改同意書文字，乙○○事前事後均無所知，伊係被動接受該買回條款。又系爭買回條款違反公司法第一百六十七條強行規定而不能實現，屬自始客觀不能，然契約其他條款仍應有效。上訴人係於繳款
基準日前一個月即已取得股票保管同意書格式，乃再追加認購股數，可見早有充分時間評估買回條款是否合法可行？其非善意無過失等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命被上訴人給付三百七十七萬六千二百五十元部分敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人之附帶上訴，無非以：系爭同意書第四條既約定，被上訴人應於上訴人離職後相當時間內，以上訴人繳納股款之同額買回股票，倘於上訴人要求買回時，被上訴人依公司法第一百六十七條之一除外規定辦理，即可履行上開買回條款之約定，兩造締結系爭同意書時，被上訴人仍非無履行買回上訴人認購股票之可能，給付尚屬可能，契約即非自始給付不能而無效。另上訴人主張其因受詐欺而撤銷認購股票之意思表示一節，亦不足採，兩造間所訂認購契約應屬有效。又被上訴人既於九十四年八月十一日以買回股份違反公司法第一百六十七條規定為由，向上訴人表示拒絕買回，本件訴訟中仍表示為免損害公司其他股東及債權人利益，拒絕買回，且公司法第一百六十七條乃強制規定，僅於公司符合同法第一百六十七條之一等特別情形，始不受該強制規定之拘束。被上訴人既已表明無意經由董事會決定買回上訴人之股票，其所負買回義務即屬嗣後不能，該不能之原因乃可歸責於被上訴人事由所致。次按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，為民法第二百六十七條所明定，即當事人一方因他方事由，致自己給付不能，該一方仍得請求他方為對待給付。又債之關係發生後給付不能者，無論其不能之事由如何，債權人均不得請求債務人為原定之給付，此觀同法第二百二十五條及第二百二十六條之規定自明。又因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，而其內容則已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，債權人僅得依民法第二百二十六條第一項規定，請求賠償損害，不得請求為原定之給付。本件被上訴人因可歸責於己之事由，致自己給付不能，上訴人請求對待給付，尚與民法第二百六十七條規範情形不同，其依該條規定請求被上訴人依買回條款給付認購股票價金，即有未合。況被上訴人已給付不能，上訴人竟再請求其為對待給付，依上說明，亦無所據。上訴人雖依民法第二百二十六條規定，主張所付之股票價金即為其損害，應由被上訴人賠償，惟經一再闡明，卻仍堅持以契約自始無效為前提，主張該條之損害賠償，然該條規定之損害賠償，須以債之關係存在為前提，倘契約因標的給付不能而自始無效者，則非民法第二百二十六條所規範之賠償責任。再上訴人繳交股款後，所認購之股票屬其所有，兩造簽訂系爭同意書，僅是約定認購股票由被上訴人保管三年，被上訴人已當庭表示上訴人隨時得取回股票，上訴人繳納股款後，既依約取得股票，所付股
票價金即非其損害，其以股票價金為其所受之損害，尤有未合。從而，上訴人據以請求被上訴人如上開之先、備位聲明，均非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言（參看本院二十二年上字第三一八○號判例）。又公司法第一百六十七條第一項既設有同法第一百六十七條之一之除外規定，得經董事會以董事三分之二以上之出席及出席董事過半數同意之決議，於不超過該公司已發行股份總數百分之五之範圍內，收買其股份。則本件被上訴人僅以違反公司法第一百六十七條規定並免損害公司其他股東及債權人利益為由，拒絕買回上訴人認購之股票，其無意經由該公司董事會決議買回股份之行為，依一般社會觀念其給付是否已達客觀不能，究係「不為」，抑或「不能」？已有待澄清。且上訴人曾於第一審提出「追加訴訟標的狀」，表明：依被上訴人之答辯狀及原證二號系爭同意書，追加本件訴訟標的，請求被上訴人依系爭同意書給付如訴之聲明之金額，以備被上訴人董事會決議買回庫藏股，該狀係依系爭同意書第四條約定，請求被上訴人給付股款云云（分見一審卷四八、四九、五四頁），復於原審指稱：「被上訴人願召開董事會依約定履行給付，『尚有可能』，此乃主觀不能，並非客觀不能；此乃相對不能，並非絕對不能；此乃一時不能，並非永久不能」（見原審卷四五頁），其真意是否兼括「請求依公司法第一百六十七條之一規定履行契約」在內，原審未詳予推闡清楚，遽行判決，不免速斷。其次，上訴人於事實審迭次主張：伊於被上訴人董事會未決議收買股票前，得依給付不能為請求，並依民法第二百二十六條第一項，請求被上訴人賠償損害，及第二百六十七條規定，請求被上訴人對待給付或債務不履行之損害賠償，且以民法第二百二十六條規定為其備位請求等語（分見一審卷四二、五四、五五、九七、九八頁及原審卷九十五年十一月二十二日準備程序筆錄一頁及言詞辯論筆錄二頁），則能否逕以上訴人曾主張「契約自始無效」，即否定其為依民法第二百二十六條第一項規定，請求被上訴人賠償損害，亦非無疑。又被上訴人公司股票屬有價證券，上訴人自九十二年間認購股票起迄至九十四年七月八日離職時，已隔有二年，該股價市價有無漲跌？原審未詳予調查審認，徒以上訴人既已取得股票，所付股票價金即非其損害等由，進而為其不利之論斷，尤非無再進一步推求之必要。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十八 日 最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 鄭 傑 夫
法官 蘇 清 恭
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 九 日 Ｑ
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