最高法院民事判決 九十六年度台上字第一三六一號
上 訴 人 宏祺建設股份有限公司
法定代理人 丙○○○
訴訟代理人 逄 紹 峰律師
被 上訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
共 同
訴訟代理人 林 梅 玉律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國九十五
年九月十九日台灣高等法院第二審更審判決（九十四年度重上更
㈠字第四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人起訴主張：兩造於民國八十六年十二月十日就被上訴人所有坐落台北市○○區○○段二小段四五二號、四七○號土地（下稱系爭土地）之合作開發建屋等事宜，簽訂「合作備忘錄」（下稱備忘錄），由伊為被上訴人妥擬可行節稅規劃，先行代墊各種費用，興建自用型住宅乙棟；再擬合建方案，依序執行，並將雙方已談定之合建事宜，多次作成合作興建房屋契約書草稿，交被上訴人審閱備供簽約。伊因而支出㈠土地產權移轉費用新台幣（以下同）十四萬八千九百五十七元，㈡興建符合適用自用住宅優惠土地增值稅率之臨時房屋（門牌號碼台北市○○路○段一六弄二○號（下稱臨時屋），及委由建築師設計合建房屋，共計支出二百九十八萬七千八百四十四元（含設計費二百三十七萬一千六百八十六元及興建工程費六十一萬六千一百五十八元）㈢為協助被上訴人購買同所四七一之一號畸零地（下稱四七一之一號土地），提前支付被上訴人合建保證金一千九百十萬元，及代被上訴人墊付三百十四萬一千六百二十四元。兩造雖未簽訂書面合建契約，惟已以共同起造人名義，委託張道治建築師辦理合建房屋之設計，被上訴人並於土地使用同意書上用印，由伊提出申請建造執照，並共同向台北市政府都市發展局（下稱台北市都發局）申請審議，經台北市都發局完成審查並提出修正建議意見，張道治亦已依建議完成修正設計，乃被上訴人竟無故拒絕配合用印，致無法繼續申請建造執照。另被上訴人違反兩造間之合建契約，於九十年三月十四日以系爭土地向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）辦理鉅額抵押貸款，經伊於九十年一月十六日催告其塗銷抵押權登記及簽訂書面合建契約，被上訴人亦置之不理，顯屬可歸責於被上訴人之事由，致兩造間之合建契約無法履
行，爰以起訴狀繕本之送達為解除合建契約之意思表示。依民法第二百二十九條第二項、第二百五十九條、第二百六十條規定，伊自得請求被上訴人連帶負回復原狀及損害賠償責任；倘認兩造間尚未成立合建契約，則被上訴人無故不與伊簽訂書面合建契約，且遲不將系爭土地之抵押權登記塗銷，顯已違反誠實及信用方法，伊亦得依民法第二百四十五之一第一項第三款之規定，請求被上訴人負締約過失之損害賠償責任等情，爰求為命被上訴人連帶給付二千五百三十七萬八千四百二十五元之判決（其中請求被上訴人連帶給付一百十萬四千五百元、被上訴人甲○○給付十四萬四千二百五十二元及被上訴人乙○○與甲○○連帶給付十三萬七千五百九十一元部分，業受勝訴判決確定；另上訴人原請求給付遲延利息部分，經事實審判決駁回亦已確定）。嗣於發回前原審追加依備忘錄及民法第一百七十九條、第四百七十四條規定請求；於原審再追加依民法第三百十二條規定請求，並陳明就上開訴訟標的，依民法第二百二十九條第二項、第二百五十九條、第二百六十條、第二百四十五條之一第一項第三款、備忘錄約定、民法第四百七十四條、第三百十二條、第一百七十九條之順序審理。
被上訴人則以：兩造間尚未成立合建契約，上訴人無從主張解除該契約。又伊於訂立備忘錄前，即以系爭土地為擔保，向台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）辦理抵押貸款，此為上訴人所明知，且依上訴人草擬之合建契約記載，伊塗銷上開抵押權登記，亦以兩造簽訂書面合建契約為前提，上訴人無從於訂立書面合建契約前即要求伊塗銷抵押權登記。又伊已依備忘錄之約定履行，並一再與上訴人磋商合建契約內容，嗣雖因合建契約之重要因素不能合致，致未能訂立合建契約，然伊並無任何違反誠實及信用方法之情形，自不負締約過失之損害賠償責任。至於登記在被上訴人乙○○名下之四七一之一號土地係上訴人購買，應上訴人要求而登記為乙○○所有，非上訴人代墊價金或提前支付合建保證金，上訴人自不得請求返還；另兩造並未成立任何消費借貸契約，上訴人亦非代伊清償債務，其依民法第四百七十四條、第三百十二條規定而為請求，亦屬無據。且乙○○願配合將四七一之一號土地回復登記為上訴人所有，上訴人自不得依民法第一百七十條規定，請求伊返還價金。至上訴人代墊之其餘費用，依備忘錄之約定，原不得請求伊返還，況其支付上開費用，事先未徵得伊同意，伊亦不負返還義務等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭四七○、四五二號土地原均登記為被上訴人甲○○所有，兩造就該土地之合作開發建屋等事宜，簽訂備忘錄。嗣四七○號土地併入四五二號，八十七年二月十八日分割出四五二之一號，甲○○並於同年二月
二十日將四五二號土地所有權應有部分八四五分之三○○贈與被上訴人乙○○，並辦畢所有權移轉登記。旋四五二號土地又分割為同所四五二及四五二之二號，上訴人亦依備忘錄約定，在四五二、四五二之二號土地上興建臨時屋等情，為兩造不爭之事實，並有備忘錄、土地登記簿謄本、地籍圖、建物所有權狀等在卷可稽。上訴人雖主張兩造已成立合建契約，惟為被上訴人所否認；按契約之成立，必當事人對於契約必要之點已互相意思表示一致者，始足當之。而一般合建契約，除約定合建之標的、建物層數、分配比例、履約保證金之交付、返還外，尚涉及工期、土地及建物之點交、移轉、建物之構造、建材及設備、稅捐及費用之負擔、違約處理等重要事項。故當事人雖已就合建土地地號、建築房屋層數及其分配比例為約定，惟就有關工期、土地之過戶移轉、建物之構造、建材及設備、稅捐及費用之負擔、違約責任等重要事項尚未意思表示一致者，即難謂已就合建契約必要之點互相表示意思一致，而認已成立合建契約。查系爭備忘錄記載「乙方（指上訴人）願以其之專業條件代為甲方（指被上訴人）擬訂及出面洽辦有關所有土地獲准自用住宅優惠稅率相關事宜。乙方願以其專業條件代為甲方擬訂及出面洽辦有關所有土地獲准自用住宅優惠稅率所須興建臨時屋相關事宜。乙方同意除代為先行墊付因洽辦前述諸項所須之各類法定費用外，概不向甲方索取任何代辦、工本或其他費用，且款項之發生前須經由甲方同意為必要之前題。本合作備忘錄所述之內容視同由甲方對乙方授權。除甲方因未能辦妥自用住宅而無法處分所有土地或不願處分所有土地或乙方設計圖不符（獲）甲方同意外，乙方擁有合作興建及承購該土地之優先權。至時如未能由乙方與甲方合作興建或購得土地，則甲方須將乙方代墊之款項如數無息返還，乙方亦不得提出任何要求或補償。本合作備忘錄為雙方合作之基石，除合作興建條件係雙方業經口頭約定確為65/35 分（即甲方取得建妥完竣後房地之65%，乙方取得建妥完竣後房地之35%）外，雙方針對興建問題（如規劃、設計、平面、外觀則以一本初衷之共識為之，建材則視雙方另行確認之水準、原則為之），皆以看人、信己、信人之最高領域下相互商決之……」等語，僅就合建基地地號、臨時屋之興建及合建房地分配比例等事項為約定，而就合建契約其餘重要之點諸如合建房屋之層數、構造、建材、設備、履約保證金之交付與返還、工期、合建房地之移轉與點交、稅捐與費用之負擔及違約處理等重要事項均未約定，甚且約定就規劃、設計、平面、外觀等關於興建合建房屋之重要事項須另行商議，即上訴人亦認該備忘錄係屬預約性質，則依上開說明，尚難認兩造訂立備忘錄係成立合建契約。上訴人雖稱兩造已口頭成立合建契約云云，然兩造訂立備忘錄後，即多次協商合建契約之內容
，惟因未達成合意，迄未簽訂書面合建契約等情，有上訴人提出之合作案書面報告、合建契約書草稿、合作興建房屋契約書備忘錄，及被上訴人提出之合建契約書草稿可稽，兩造既就合建契約之內容未能達成合意，致未簽訂書面合建契約，衡情當不可能以口頭成立合建契約。兩造既未成立合建契約，則上訴人主張解除該合建契約，及依民法第二百二十九條第二項、第二百五十九條、第二百六十條規定，請求被上訴人給付，自屬無據。次按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約，而有顯然違反誠實及信用方法之情形者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第二百四十五條之一第一項第三款定有明文。查上訴人主張兩造以共同起造人之名義，委託張道治建築師辦理合建房屋之設計，被上訴人並在土地使用同意書上用印，由上訴人提出申請建造執照，嗣又共同具名向台北市都發局申請審議等情，固有委刻印章同意書、申請書、台北市都發局函暨該局都市設計審議幹事會會議紀錄可稽；然依備忘錄第七條記載，兩造係約定於商議合建契約內容過程中，同時進行臨時屋之興建、合建房屋之設計及申領合建房屋建造執照等相關作業；而依上開都市設計審議幹事會會議紀錄觀之，被上訴人抗辯因系爭土地位於台北市芝山岩古蹟文化保護區，依法需事先申請審議，始得確定系爭土地能否興建房屋，及有無其他興建房屋之限制，伊係依備忘錄之約定，配合為上述行為等情，尚非無據；再佐以備忘錄第五條、第六條之記載，益見兩造於簽訂備忘錄時，已認知日後仍有不合作興建房屋之可能，自難僅憑被上訴人依備忘錄之約定而為上述行為，即認被上訴人已使上訴人相信兩造確能成立合建契約。是被上訴人嗣後雖因就合建契約之內容無法與上訴人達成合意，致未簽訂書面合建契約，亦難據此即認其顯有違反誠實及信用方法之情形。再被上訴人抗辯於簽訂備忘錄前，伊即以系爭土地為擔保向台新銀行貸款，並設定最高限額八千四百萬元之抵押權，嗣為節省利息支出，始於九十年三月二十二日改向華南銀行貸款及設定同額即最高限額八千四百萬元之抵押權予該銀行等情，有土地登記簿謄本、華南銀行函暨貸款資料、授信申請書及放款往來明細表可稽，是被上訴人雖於簽訂備忘錄後，以系爭土地向華南銀行抵押貸款，然並未因此增加系爭土地之負擔；況上訴人提出之合作案書面報告及合建契約書草稿均記載「甲方（即被上訴人）保證對所提供之土地，在簽約日起有完全之處分權」等語，上訴人在第一審亦自認被上訴人於簽訂書面合建契約時，始應將系爭土地之抵押權登記塗銷，可見被上訴人亦僅於兩造簽訂書面合建契約時，始有塗銷抵押權登記之義務，上訴人於此之前即要求被上訴人先行塗銷抵押權登記，自非有據，被上訴人未依其請求辦理，尚難謂其行為顯然違反誠實及信用方法。
從而，上訴人請求被上訴人負締約過失之損害賠償責任，亦無足取。惟依上述備忘錄第三條、第五條內容觀之，兩造係約定如日後合作興建房屋時，上訴人僅得請求被上訴人支付各該法定費用；倘上訴人取得合作興建及承購土地優先權，而未能與被上訴人合作興建及承購土地時，則被上訴人應將上訴人所代墊之款項如數返還，該返還之款項未限於法定費用。是上訴人依該備忘錄之約定，請求被上訴人給付，即非無據。茲審酌其費用如次：㈠關於土地產權移轉相關費用十四萬八千九百五十七元部分：上訴人主張甲○○將土地過戶予乙○○支付土地合併代辦費三千元、土地贈與代辦費七千元、土地登記規費三萬六千三百二十元及土地契約書印花稅三萬六千元；另土地鑑界代辦費二千元、土地分割代辦費三千五百元、鑑界及分割之車馬費四千元、土地登記規費五千九百二十元及土地契約書印花稅一萬五千零六十七元；暨建物保存登記代辦費三千元、土地登記規費五千五百零四元、門牌規費六十四元，合計支出十二萬一千三百七十五元等情，業據提出收費明細表、收據及契約書等件為證，且均屬上訴人履行備忘錄所支出之必要費用，自得請求被上訴人返還（其中關於土地登記規費、土地契約書印花稅及門牌規費合計九萬八千八百七十五元部分，業經發回前原審命甲○○給付確定）。至於向訴外人郭胡清煙、劉敦榮購買四七一之一號土地應有部分，登記為被上訴人乙○○所有而支出之土地買賣代辦費、土地登記規費、土地契約書印花稅合計二萬七千五百八十二元部分，因該土地係上訴人所購買，僅以乙○○名義登記（詳如後述），難認係上訴人為被上訴人墊付之款項，且備忘錄亦未約定此部分費用應由被上訴人負擔，自不得請求被上訴人返還（惟其中關於土地契約書印花稅六千六百六十一元部分，業經發回前原審命甲○○給付確定）。㈡關於建築設計費二百三十七萬一千六百八十六元部分：上訴人主張就臨時屋之建築設計，已支付王志祥建築師事務所十八萬五千元，就合建房屋之建築設計，支付巨弓建築師事務所三十二萬八千元，合計五十一萬三千元部分，已據其提出請款通知、收據、付款支票等件為證，被上訴人亦自認上訴人已規劃、設計並墊款興建臨時屋，使系爭土地得享有自用住宅優惠稅率等語，則上訴人依備忘錄第五條約定，請求被上訴人返還該項費用，亦屬有據。上訴人雖另稱就合建房屋之建築設計尚應支付巨弓建築師事務所一百八十五萬八千六百八十六元云云，惟依該事務所九十年十二月三日函記載，僅可認該事務所曾向上訴人請求支付，未能證明上訴人已如數給付，且上訴人於起訴狀記載就合建房屋新建工程設計案支出設計費一百六十六萬五千元，前後所稱金額不一，亦滋疑義，自不得請求被上訴人給付。㈢關於臨時屋興建工程費六十一萬六千一百五十八元部分：上訴人主張興建臨時屋，支
付工程款合計五十六萬五千九百元、營建工程空氣污染防治費七百六十一元、台電線補費三千三百元、自來水預收工事費及空污費三萬四千六百五十五元，合計六十萬七千七百十六元，亦據提出統一發票、工程請款單、報價單、委託設計合約書、收據等件為證，核屬履行備忘錄之必要費用，被上訴人自應返還之（其中關於營建工程空氣污染防治費、台電線補費、自來水預收工事費、空污費等合計三萬八千七百十六元部分，業經發回前原審判命甲○○給付確定）。至上訴人主張因興建臨時屋支出五金材料及工地開工費用合計一萬一千五百四十二元部分，依其提出之統一發票、收據及支出證明單，尚無從明瞭其支出項目為何及是否為上訴人履行約定所支出之必要費用，被上訴人復否認同意上開費用之支出，自不得責令被上訴人負擔。㈣關於購買四七一之一號土地應有部分支出二千二百二十四萬一千六百二十四元部分：查該土地原為甲○○及訴外人郭胡清煙、劉敦榮、陳炎焜共有，嗣以乙○○名義向郭胡清煙、劉敦榮買受彼等應有部分共三一○○分之二九一二，及以上訴人名義向陳炎焜購買其應有部分三一○○分之九四，均已辦畢所有權移轉登記。而以乙○○名義購買部分，其價金及土地增值稅係由上訴人匯款予乙○○，及簽發支票交由被上訴人提示，再由乙○○付款予出賣人等情，固有匯款單、支票及收據可證，惟觀諸備忘錄記載，兩造並未就四七一之一號土地有所約定，且上訴人於八十六年十月月二十二日提出之第一次合作案書面報告，就「畸零地探討」部分，記載「依地籍及權屬、法令所悉，可綜言依法四七○與四七一號係互為畸零，須併同興建，否則四七○號須保留部分土地以待來日共同興建，如是始得獲准申得建造興建，故取得四七一號，避免走上保留部分土地乃為最佳結果。本公司自當另行派員洽議取得該地。本公司自當自行墊付取得該地所須之款項，事前向甲方（地主）提報並經同意後為之」，同年十一月十九日之第二次合作案書面報告，就「洽購鄰地（即畸零地）之擬辦方式」，亦提出委由地主出面、委由該公司派出開發人員出面及委由仲人出面等三方案，其中「委由地主出面方式」一案載明「顧名思義舉凡為洽購鄰地（即畸零地）所須之一切對外行為（不論出面聯繫、商議、承購、簽約等等）皆委由王先生、王夫人（指被上訴人）或二位代表人出面為之，公司完全立於隱藏之位階。此方式之優點最佳處乃可杜絕鄰地地主分享『創造利益』之口實，進可拉低售價……」等語；上訴人復自認以乙○○名義購買土地之所有權狀一直由伊持有，參以訴外人大隱開發建設股份有限公司（下稱大隱公司）於本件訴訟繫屬後之九十三年七月間，曾向兩造表示欲購買該四七一之一號土地，上訴人函復該公司表示「本公司基於三方絕對共利且公平之立場，特通知同意合建土地之完整利用（除登記乙○○
四七一之一號土地，持分三一○○分之二九一二外，本公亦願意將同地號持分三一○○分之九四土地一併出售處理）……上開土地價款……各為登記乙○○部分二千七百三十三萬一千三百七十元，原登記陳炎焜部分一百十二萬六千八百八十四元……大隱公司……應再考慮以此公開真實價格完整承購」，此有開會通知及律師函可證。綜合上開事證，被上訴人抗辯上訴人因欲將四七一之一地土地與系爭土地合併為建築基地，乃洽購該土地，而為減少價金支出，始委由乙○○出面訂立買賣契約，及登記為所有人，惟實際所有人為上訴人乙節，應屬可取。則上訴人為此支出之價金及土地增值稅合計二千二百二十四萬一千六百二十四元部分，自不得請求被上訴人返還。從而，上訴人依備忘錄約定，得請求被上訴人連帶給付一百二十四萬二千零九十一元（計算式：121,375元＋513,000元＋607,716元＝1,242,091元），除發回前原審已命甲○○給付十四萬四千二百五十二元確定外，乙○○應與甲○○連帶給付十三萬七千五百九十一元（計算式：98,875元＋38,716元＝137,591 元），餘則再連帶給付一百十萬四千五百元。又上訴人主張伊係先行出資二千二百二十六萬九千二百零六元（即購買四七一之一號土地支出之價款、土地增值稅、土地買賣代辦費、登記規費及土地契約書印花稅），兩造應成立消費借貸關係乙節，為被上訴人所否認，且該土地實係上訴人購買，委由乙○○出面訂約及登記為所有人等情，已如前述，尚難認兩造係成立消費借貸關係；且上訴人交付上開款項予被上訴人購買該土地及支付相關費用，亦非代被上訴人清償債務，是上訴人依民法第四百七十四條、第三百十二條規定，請求被上訴人返還上開款項，殊無可取。而上訴人購買該土地，登記為乙○○所有，倘上訴人終止借名登記契約，乙○○亦僅受有登記之利益，上訴人不得本於民法第一百七十九條不當得利規定，請求被上訴人返還購買該土地之價金及相關費用。綜上所述，上訴人本於備忘錄之約定，請求被上訴人連帶給付一百二十四萬二千零九十一元部分，為有理由，超過上開部分之請求，則屬無據，應予駁回。為其心證所由得，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並依上訴人於第二審追加之備忘錄約定之法律關係，判命被上訴人乙○○與甲○○連帶給付十三萬七千五百九十一元，及另連帶給付上訴人一百十萬四千五百元（發回前原審判命甲○○給付十四萬四千二百五十二元已確定），駁回其餘追加之訴，經核於法並無不合。再上訴人提出之「合作興建房屋契約書」，係其一方草擬，並未經被上訴人同意，則原審就其內容未予斟酌審認，自難謂其理由不備。上訴論旨，復執陳詞，就原審取捨證據、認定事實暨解釋契約之職權行使，指摘原判決關於其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十二 日 最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 高 孟 焄
法官 謝 正 勝
法官 黃 秀 得
法官 吳 謀 焰
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 四 日 Ｍ
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