最高法院刑事判決 九十六年度台非字第一四四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院台南分院中華民
國九十六年一月十日第二審確定判決（九十五年度再字第一號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第八七、二
六五三、四○五三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，由台灣高等法院台南分院依判決前之程序更為審判。
理 由
非常上訴理由稱：「一、刑事訴訟法有關被告詰問證人之規定，旨在發現真實及保障人權，屬憲法第十六條保障人民訴訟權之權利，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障之權利，不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現（大法官會議五八二號解釋意旨）。又告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（本院九十三年度台上字第五九六四號判決參照）。茲告訴人紀允山所為之指訴不實，被告一再聲請原審以證人身分傳訊渠到庭詰問後再結，使真實呈現，惟紀允山故不到庭，使被告及辯護人喪失詰問證人之權利，原審未強制其等到庭，嗣僅憑紀允山片面之陳述證據，即採為判決被告有罪之基礎，不但有違背大法官會議五八二號解釋意旨，且遍查全卷，均無告訴人紀允山、方醫良二人作證具結之結文，足見渠等二人並無具結之情事，其陳述無證據能力，詎原判決竟以無證據能力之陳述作為判處被告有罪之依據，於法顯屬有違。二、依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，為判決違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。查原判決僅以告訴人方醫良在偵查中指訴被告向伊詐借新台幣（下同）三千四百萬元資為論處被告犯有詐欺取財之基礎，惟告訴人方醫良嗣於第二審九十三年九月五日審理時到庭已證稱『八十八年八月，我透過朋友劉一成介紹認識甲○○，劉一成在甲○○公司工作，劉某說甲○○從事高科技音響，承包很多土程，要我與甲○○接洽，我當時是以投資的方式與甲○○合作，也借錢
給他應急，大約四百萬元，後來已清償』、『我投資三千四百萬元左右』、『我有告訴他這些錢有的不是我的，甲○○說大約一年內就會回收』、『我錢是交給他們公司』、『後來劉一成（被告員工）知道他們（指被告）出事，去搬一些物品回來，且將之變賣，被告甲○○給我一千萬元』、『八十九年七月五日還三百萬元，七月三十一日還七百萬元』，核與被告同日所供『我公司有二個倉庫，我曾經將一個倉庫的貨品給他抵債。但告訴人說他有急用，我只好將貨品賤賣，我向他借七、八百萬元，已經清償。及偵查中所供：我確實透過劉一成向他說要標政府的工程，當時投標的工程費約有一億元左右，我說要一千多萬元的利潤給他，另外向他借的錢約定利息是一千萬月息是十八萬元，開給他的支票有二張有兌現，總金額是八百多萬元』及和解書記載『投資款三千四百萬元……、不追究法律責任』內容均相符合，有審判、偵查筆錄及和解書記載足憑，原判決所確認之事實與其所憑之證據，顯不相適合，依法應有詳加調查之必要。而依告訴人方醫良之指訴及被告之供述，兩造是透過被告公司員工劉一成介紹而有金錢往來，有關方醫良係投資或借款，劉一成理應知之最詳，原審未傳訊劉一成到庭調查釐清，僅憑告訴人方醫良於偵查中片面之指訴，遽為對被告論罪科刑之基礎，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，其判決為違背法令。三、按證據力之強弱，法院固有自由判斷之權，惟判斷證據力如與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當，自足為上訴之理由。有本院二十六年渝上字第八號、三十一年上字第一三一二號判例可資參照。原判決認定：『如果投資始應負擔盈虧，被告嗣後給付方醫良一千萬元，有違常理，顯見方醫良係借款予被告，並非投資』，因此不採信方醫良九十三年三月五日所為『八十八年八月，我透過朋友劉一成介紹認識甲○○，劉一成在甲○○公司工作，劉某說甲○○從事高科技音響，承包很多工程，要我與甲○○接洽，我當時是以投資的方式與甲○○合作，也借錢給他應急，大約四百萬元，後來已清償』、『我投資三千四百萬元左右』、『我有告訴他這些錢有的不是我的，甲○○說大約一年內就會回收』、『我錢是交給他們公司』、『後來劉一成（被告員工）知道他們（指被告）出事，去搬一些物品回來，將之變賣，被告甲○○給我一千萬元』、『八十九年七月五日還三百萬元，七月三十一日還七百萬元』之供述，判決被告犯有詐欺取財罪行。按對事業之投資，一般固應負擔盈虧，惟本件告訴人方醫良係於八十八年八月始參與公司之投資，而在短短二個月後（八十八年十月八日）發生公司在仁和路主要倉庫貨品三億元，遭另一告訴人紀允山將公司所有倉庫斷電扣押侵占，致公司無法營運而倒閉，被告慮及告訴人方醫良僅投資二個月，公司即發生變故，為表示擔負責任（即是無
詐欺之犯意），及時將公司另一臨安路倉庫貨品變賣給付告訴人方醫良（原價約三千多萬元，因告訴人急需用錢而賤賣），此經告訴人方醫良於九十三年三月五日開庭時自述在卷，原審以被告嗣後返還告訴人部分款項（一千萬元，實係變賣公司臨安路倉庫貨品所得）認定告訴人所交付之款項係借款，並非投資款，顯係過於武斷，此部分之採證違反經驗法則（還錢原因很多，並非一經還錢，當然就是借款，並非投資），原審判決有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按原確定判決係認定被告甲○○擔任台南市○○路一八一巷十七號「穎昌興業有限公司」（下稱「穎昌公司」）之總經理，先於民國八十八年七月間，明知所經營之穎昌公司財務週轉困難，已無清償能力，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，以短期週轉借款為由，向告訴人紀允山詐稱：「穎昌公司標到台灣省政府台南社教館二億多元工程」等語，並交付如原判決附表三所示之支票，使紀允山陷於錯誤，誤以為穎昌公司確有標到重大工程，而陸續給付二千三百三十二萬九千一百六十元之款項，惟上開支票屆期提示，均遭退票，致生損害於紀允山，紀允山始知受騙。復自八十八年八月間某日起至八十八年十月四日止，承前詐欺之概括犯意，並與其妻即穎昌公司董事長張惠媖（業經判處有期徒刑二年，緩刑五年確定）共同基於為自己不法所有之意圖，於穎昌公司內，向告訴人方醫良詐稱穎昌公司承包很多全國各地之工程，須繳交工程保證金，並交付張惠媖簽發如原判決附表四所示之支票十二張予方醫良，以之作為借款憑據，致方醫良因而陷於錯誤，誤信其有償債能力而陸續交付借款共計三千四百三十三萬五千元，詎支票屆期提示均遭退票或已拒絕往來，致生損害於方醫良，方醫良始知受騙。又告訴人紀允山、方醫良於偵查中之陳述，均在九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，並經第一審合法調查，故告訴人等於檢察官偵查中及第一審所為供述證據具適法性，因而撤銷第一審關於被告部分不當之判決，改判依刑法修正前連續犯之例，論處被告共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑，原非無見。惟按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而有罪判決書如以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，資為認定犯罪事實之基礎時，自應先說明其如何具有證據能力之理由，始為適法。又九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定
程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響而已。從而依修正後規定應踐行之訴訟程序中，關於被告對證人之對質、詰問權部分，自均應依修正後之法定程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，尚非謂修正刑事訴訟法施行前已依法定程序取得證人之供述證據者，即得依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，剝奪被告依修正後法定程序對證人之對質、詰問權。法院如未踐行對證人對質、詰問之法定程序，致適用法令違誤，而顯然對判決有影響者，該確定判決即屬判決違背法令，自非不得據為非常上訴之理由。查本件依偵查及第一審法院審判筆錄，檢察官及審判長僅於被告未在場時分別對告訴人等實施訊問，並未使告訴人立於證人之地位，於訊問前或訊問後命其具結而陳述（見他字第一一四八號偵查卷第八二頁，第一審卷一第九八至一○○頁、第一四三至一四四頁），該告訴人之供述證據，在刑事訴訟法第一百五十八條之三修正前，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，雖非當然即無證據能力，然被告及其選任辯護人於九十五年十二月二十七日原審審理時，即已主張告訴人紀允山、方醫良二人未經具結之證詞並無證據能力，並以紀允山為關鍵證人，要求傳訊，以為對質詰問（見原審卷二第三四、四一頁），而被告為上開主張時，修正刑事訴訟法早已施行多年，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，關於被告對證人之對質、詰問權之行使，自應依修正後之規定。乃原審並未依修正後刑事訴訟法之規定，傳喚告訴人等到庭，踐行法定人證之調查程序，並綜合調查證據之結果定其取捨，即援引告訴人等於偵審中之供述證據，資為認定被告犯罪事實之基礎，顯已剝奪被告對證人之對質、詰問權，有判決不適用法則之違法情形。而紀允山等人證言憑信性如何，有待被告之對質、詰問，始足審認，是上開違誤，顯然於判決有影響，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原判決於被告不利，為維護其審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。至其餘非常上訴意旨所指，均核非適法之非常上訴理由，併予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 六 月 十四 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 邵 燕 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十 日 Ｋ
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