最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三四六八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 李光化律師
上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十六年四月三日第二審更審判決（九十五年度重上更
㈡字第一五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年
度偵字第一三一０六、一四九五七、一六五三二號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷（即甲○○、乙○○）部分：
本件原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍依牽連犯從一重論處上訴人甲○○、乙○○共同常業詐欺罪刑，固非無見。
惟查：一、共同正犯，必須有意思之聯絡；共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施行為負其全部責任者，以就其行為有犯意聯絡為限（本院三十年上字第二一三二號、五十年台上字第一０六０號判例要旨參照）。甲○○於警詢係供稱：伊自民國八十八年四月初在其位於台中市○○○○街三一一號五樓之三住處，以「大連實業」名義開始向人詐騙，大連實業共刊登二支電話均轉至行動電話，行動電話是林本源所給，電話號碼不知道云云，復於原審陳稱：「（審判長問：林本源現通緝中，他自八十六年五月間起，先後以『香港彩券聯合會』、『第一太銀』……等名義〔如原判決附表〝下稱附表〞一所載〕，組成販賣六合彩明牌之詐騙集團，有何意見？）我們不清楚。我們只有『大連實業』這部分，其他沒有。」等語，乙○○於警詢亦供稱：伊於八十八年四月初起受僱於林本源加入六合彩報明牌詐騙，在甲○○之上址住處，由伊與林本源、甲○○等三人以「大連實業機構」之名義刊登廣告，將廣告單電話轉接至行動電話，再以另一支行動電話對外向被害人聯絡，伊自稱「許課長」並對被害人告稱若要六合彩三星明牌，需加入該機構會員繳交會員費，並提供王小玉郵局帳戶供被害人匯款，如被害人依約匯入會員費後再打電話要六合彩三星明牌，伊會將後續事宜交給林本源或甲○○，由甲○○自稱是劉經理或趙經理向被害人繼續詐騙云云，及於第一審陳稱：「
（問：你負責什麼？）林（本源）叫我接電話，對外自稱『大連實業公司課長』告訴客戶明牌很準，後來知道後就不做了。因為林（本源）告訴我們『六合彩』不合法，不要用本名。」、「（你有無和林〔本源〕聯絡過？）沒有。」（見本案第一三一０六號偵查卷第二０、二二、九一、九二頁，第一審卷第一三四、一三五、一三七頁，原審更㈡卷第一一七頁）；如果無訛，甲○○、乙○○在林本源詐騙集團中，似僅參與其等在甲○○上址住處，以「大連實業」或「大連實業機構」名義向被害人詐騙部分。原判決事實認定甲○○、乙○○均自八十八年四月初起，受林本源之僱用，加入該販賣六合彩明牌之詐騙集團，並於理由說明：共同犯罪之意思不以在犯罪行為前成立者為限，若於他人實行犯罪之途中發生共同之意思而參加者，亦足成立共犯，學理上稱之為相續的共同正犯，甲○○、乙○○二人各自上述時間起，始參加上開詐騙集團，並僅參與接聽電話，但共同正犯係合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，甲○○、乙○○雖僅分擔犯罪行為之一部，亦應對於全部所發生之結果共同負責云云（見原判決第七、八頁）。然甲○○、乙○○二人如僅係參與林本源詐騙集團之其中在甲○○上址住處，以「大連實業」或「大連實業機構」名義向被害人詐騙之行為部分，其等對於如原判決事實欄所載林本源詐騙集團另以「香港彩券聯合會」、「第一太銀」、「香港市政廳」、「彩訊投資機構」、「三星機構香港中國投資銀行」、「香港創新科技」、「香港金融財政司」、「彩星地產投資集團」、「永亨銀行」、「中嘉投資機構」、「金城銀行」等名義向被害人李清祥等人詐騙之其餘部分，如何亦均係在其等與林本源詐騙集團間之共同正犯合同意思範圍內？或於其等加入該集團而參與詐騙行為時，此前林本源詐騙集團以上述「香港彩券聯合會」等名義，已向被害人李清祥等實行詐騙之犯行部分，並均尚在接續或繼續中，而甲○○、乙○○於中途承繼各該共同正犯之犯罪行為，均應對其等加入之前後全部行為及犯罪結果負責？卷內資料尚欠詳明。原判決未為說明論敘，審認明白，其遽為上述之認定，自嫌理由不備。二、穆旭昌於警詢供稱：「我於八十六年四月份左右有申請開郵局帳戶，但是使用幾次後就無在用了，而該本郵局儲金簿及提款卡早就遺失了至今。」、「（你有無將身分證及印章交付他人去申請開立郵局帳戶或將你開立之郵局帳戶交付他人使用？查扣之穆旭昌局：002134之6、帳：066162之2是否為你所有？）都沒有。名字係我名字，但不是我在使用。」等語（見本案第一六五三二號偵查卷第十一頁之後），依穆旭昌所供情節，警方自共同被告丙○○處搜索查扣之穆旭昌印章，是否並非他人所偽造之物，即非無斟酌之餘地。原判決理由第四項說明：扣案如
附表四編號十之印章十二枚（即王維漢、黃勇盛、孫英華、陳藝薰、鄒志鴻、謝鴻源、蔡宗樺、吳宜屏、李速滿、張志宏、穆旭昌、呂玉餘等人各一枚），均係共犯林本源利用人頭戶在郵局開戶持以供常業詐欺犯所用之物，並非偽造之印章，故應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，第一審判決卻依刑法第二百十九條之規定宣告沒收，顯有適用法則不當之違法云云，其對於上述查扣之十二枚印章，如何均屬真正，而非偽造之印章，並未敘明認定之依據及理由；且其事實欄載稱：林本源等詐騙集團係「預先以王小玉等三十六人名義，向郵局辦理開戶手續以為行使（如附表二人頭帳戶一覽表），又向電信公司申請000－000000等數十線電話（如附表一聯絡電話）作為與被害人聯繫之用」等情，然其附表一所列「郵局匯款人頭帳戶」中，並無附表二所載「穆旭昌」之郵局帳戶，即無從知悉該「穆旭昌」之郵局帳戶如何亦屬本件詐欺集團所使用之人頭帳戶。原判決謂上述扣案之「穆旭昌」印章，亦屬本案正犯林本源利用人頭戶在郵局開戶持以供常業詐欺犯所用之物，併嫌理由不備及理由矛盾。三、甲○○與乙○○行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中第二十八條之規定，由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」原判決僅謂甲○○、乙○○於本件犯行，與林本源等有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，並未說明如何依其等之行為，依修正前或修正後之規定，均應與林本源等成立共同正犯之依據及理由，適用法則自亦難認允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人甲○○、乙○○無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。乙、駁回（即丙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。丙○○上訴意旨略稱：丙○○為一時生計權宜，按日計薪，暫作提款工作，實僅具一般贓物之犯意認知，原判決論以常業犯，失之嚴苛；且丙○○案發後已知悔改，並有正當工作，無再犯之虞，請予宣告緩刑云云。
惟查：原判決撤銷第一審關於丙○○部分之科刑判決，改判仍論
處上訴人丙○○常業贓物罪刑，係以：⑴本件丙○○受僱於原審共同被告賴榮三，擔任提領詐騙集團被害人匯入人頭帳戶內贓款工作之事實，業據丙○○於警詢及偵查中供認不諱，與賴榮三所供相符，並有扣案郵局人頭帳戶儲金簿、印章、提款卡及部分贓款等可憑，堪認其自白與事實相符。⑵刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。丙○○雖於原審否認係常業犯，辯稱其當時另在ＫＴＶ充服務員云云，惟不僅與其於偵查時所陳不符，且其於上開不到二個月之時間即幫忙提領贓款多達新台幣（下同）一千多萬元，又係以每日二千元之高薪受僱幫忙提領贓款，益見其係以上開所得為主要生活之資，依上揭說明，縱令其兼有在ＫＴＶ充服務員，亦無礙於常業贓物罪之成立各等情，業經敘明丙○○之行為應負常業贓物罪責之理由。衡諸其推理論斷於證據法則等尚無違背。且丙○○行為後，刑法第三百五十條之常業贓物罪，雖經總統於九十四年二月二日公布廢除，並自九十五年七月一日起生效，惟因刪除常業犯後，依數罪併罰之規定論處，並非較有利於丙○○，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，原審雖疏未就刪除常業贓物犯部分，為刪除前後新舊法之比較，逕以行為時之常業贓物犯論擬，尚不發生對被告不利結果之違誤，參酌刑事訴訟法第三百八十條之規定意旨不構成撤銷發回原審之事由。核丙○○其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認丙○○之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又丙○○部分，本院既應為程序上之上訴駁回判決，該上訴人所請諭知緩刑，即無從斟酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十八 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 三 日 Ａ