最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三四一五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
戊○○
丁○○
丙○○
己○○
上列上訴人等因殺人案件，林麗娥、楊文河、陳慶國、蔡岳松不
服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年四月十七日第二審更
審判決（九十五年度上重更㈠字第一五一號，起訴案號：台灣花
蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第四五○三號），提起上訴；
郭律佑、楊常財部分，經原審法院判決後依職權逕送審判，視為
被告已提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○共同並牽連犯有原判決事實欄一所示連續殺人、連續遺棄屍體罪行，因而撤銷第一審關於甲○○、戊○○、丁○○、丙○○部分及乙○○、己○○殺人部分之科刑判決，改判仍依行為時即民國九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯規定，從一重論甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○共同連續殺人罪，各處無期徒刑，均褫奪公權終身；固非無見。
惟查：㈠、刑法分則加重刑罰之規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與原犯罪類型之罪名及構成要件並非相同，故有罪判決書，自應諭知該分則加重之罪名及構成要件，始為適法。而故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，為兒童及少年福利法第七十條第一項前段所明定；故成年人對少年故意犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，而非刑法總則加重。原判決認定甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、己○○於行為時均為成年人，而被害人陳○君係七十九年○月十三日生，李○靜係八十二年○月二十四日生，於被殺害時，均為未滿十八歲之少年，各有其等年籍資料在卷足據；其等與丁○○（行為時為未成年人）共同連續殺害陳○君、李○靜並連續遺棄屍體，均犯刑法第二百七十一條第一項、第二百四十七條第一項之罪，並援引兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分不得加重），惟於判決主文却未諭知本件殺人罪係故
意殺害「少年」之旨，自有未合。㈡、選任辯護人，應提出委任書狀，刑事訴訟法第三十條第一項定有明文。本件原審審理時，戊○○、丁○○、丙○○、己○○均未選任辯護人，原審法院雖轉介財團法人法律扶助基金會花蓮分會轉介律師為其等辯護，該分會亦覆知指派吳明益律師為其等之辯護人（見原審卷第一宗第一○六、一○九頁），然查閱原審卷，未見吳明益律師提出委任狀於原審法院，則原審准許吳明益律師在審理時到庭行使辯護等程序，洵有未合，逕行判決，殊難謂當。㈢、科刑判決所認定之事實與其所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於理由貳、二說明：法務部法醫研究所解剖鑑定結果，認：「死者李○靜，因被毆打至昏迷，悶口鼻再拋下橋下，引起多器官鈍傷破裂骨折，出血休克死亡，死亡方式為他殺」等語。惟原判決事實欄係認定：「丁○○、丙○○二人用外套勒住李○靜頸部，直至確定李○靜已無脈搏、呼吸而死亡後，甲○○等六人方罷手（見原判決正本第四頁第七至九行）等情，就李○靜致死原因，其事實之認定與理由之說明，不盡一致，而有證據上理由矛盾之違法。㈣、本件行為時即修正前刑法第十九條規定：心神喪失人之行為，不罰；精神耗弱人之行為，得減輕其刑。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如事實尚非明確，基於公平正義之維護，而有應調查之證據未予調查即予判決者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決於理由叁、三說明：丙○○輕度智能障礙、丁○○中度智能障礙，分別有財團法人佛教慈濟綜合醫院九十五年八月七日（95）慈醫文字第000000號函檢附診斷證明書，並有殘障手冊在卷可稽；戊○○亦稱其曾因車禍頭部開刀，致腦部思考應變能力遲緩云云。則丙○○、丁○○及戊○○三人，於行為時，是否屬心神喪失或精神耗弱人，與其等責任能力之認定，至為攸關，又非不易或不能調查，原審未為調查，難謂無調查職責未盡之違背法令。㈤、公訴意旨謂：「殺害陳○君過程中，乙○○見陳女死後，在陳女身上腰部有霹靂包，即自包內取出現金新台幣（下同）七百元，占為己有；殺害李○靜過程時，己○○自李女身上取下小錢包，內有硬幣數十元及手機一支，將之占為己有等情（見一審卷第三頁正面末起第二行至反面第二行）；如果無訛，乙○○、己○○似係利用殺害陳○君、李○靜之機會，於陳○君、李○靜不能抗拒時，強取其二人財物，則乙○○、己○○此部分行為，究係犯強盜罪而故意殺人之結合犯抑僅單純犯竊盜罪，殊堪研求；檢察官雖引用刑法第三百二十條第一項竊盜罪提起公訴，第一審法院及原法院前審亦認係竊盜罪而論罪科刑。但未於事實欄明白認定並詳細
記載竊盜罪之構成要件事實，致本院對原法院前審判決就此部分存有「究係犯強盜罪而故意殺人之結合犯抑僅單純犯竊盜罪」之疑慮，本院無從為適用法律當否之判斷，該部分既經本院前次發回意旨予以全案撤銷發回，原審何以毋需加以審理？對本院上開疑慮何以毋須釐清？均未據原判決說明其理由，徒謂乙○○、己○○被訴竊盜部分，均已判刑確定，本院前次發回意旨就此部分應不生效力云云，乃就乙○○、己○○被訴竊盜部分，未為審理、說明，殊有已受請求之事項未予判決及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又卷內○○○○○○○○○○號行動電話，己○○辯稱非其所有，案發當晚未與陳○君聯絡；再原判決正本第十一頁第二行記載：「先後殺害陳○君、李○靜二人」之後，似漏植「及遺棄陳○君、李○靜二具屍體」等字；案經發回，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 三 日
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