最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三三六四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 馮志剛律師
上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六
年四月三日第二審判決（九十五年度上訴字第三八三二號，起訴
案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第四六二三號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定論上訴人甲○○以連續強盜而強制性交罪（另牽連犯有攜帶兇器強制猥褻罪及以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪），處有期徒刑拾柒年；又對於女子以強暴而為性交罪，處有期徒刑參年陸月。並定應執行有期徒刑拾玖年及為相關從刑之宣告。本件關於重罪之連續強盜而強制性交、攜帶兇器強制猥褻、及強制性交罪部分，原判決係依憑上訴人之部分自白（供承：有帶麻繩至被害人A3、A2、A1《均成年女子，姓名、年籍詳卷》之護膚店；有與A3、A2發生性交，對A2係用麻繩將A2雙手反綁在後為強制性交，並取走A2所有之華信航空貴賓卡；及到A1之護膚店後，因地下錢莊電話打進來，急著追錢，伊繩子拿在左手，右手放在A1肩膀，問有沒有錢，A1說沒有錢，伊就搭A1肩膀到沙發，A1就把皮包拿出來，A1把皮包倒出來，裡面只有幾個銅板及二張提款卡，伊要A1說提款卡密碼，A1講一次密碼後，伊就綁A1雙手後離開等語），被害人A3（於第一審及偵查中證陳：上訴人於民國九十四年八、九月間某日至其經營之護膚店對伊強制性交得逞，又於同年十月三日晚上八時四十分許再至其護膚店，以麻繩反綁其雙手，再以美工刀比劃威脅，而為強制性交得逞，進而強取其台灣土地銀行提款卡，並逼問密碼，且脅迫至使其不能抗拒，而告知提款卡密碼後，再取出另一條麻繩綑綁其雙腳腳踝，而攜提款卡離去。其於上訴人離去後，撥打電話予B1求援，始行獲救等經過情形）、A2（於原審證稱：上訴人於九十五年二月十六日晚上八時許，至其護膚店強脫其衣褲，用麻繩反綁其雙手，並以大型美工刀架住其肩頸部，出言脅迫，至使不能抗
拒，而為上訴人口交。上訴人並以其陰莖強行插入其陰道而強制性交得逞，又不斷以：「樓下有兄弟，跑路需八千元『新台幣－下同』，如不從，要叫兄弟上來輪姦」等語脅迫，並取走其華信航空貴賓卡《會員卡》一枚，逼問密碼後，再以麻繩綑綁其雙腳。嗣經其撥打電話報警處理，始獲救等語）、A1（於偵查中證以：上訴人至其護膚店以大型美工刀一把抵住其肩頸部，用麻繩反綁其雙手，至使不能抗拒，進而逼問皮包藏放處後，自皮包內強取二千一百元及安泰銀行、第一銀行提款卡各一枚，再逼問密碼後，強脫其內、外褲，復以麻繩綑綁其雙腳，至使不能抗拒，強以手指摸其陰道口與撫摸胸部之方式，強制猥褻得逞等被害經過情形），證人B1（證謂：於接獲A3被害消息，而趕至A3處，看到A3在美容室內，雙手被麻繩反綁，全身無穿衣，並經A3告知被害經過等語）、警員程○中、蔡○瀛（分別證稱：接獲通報後，至A2之護膚店，看到A2全身赤裸，手被反綁及腳被綁住，並經A2陳述被害之經過等情形）、警員周○吉（證陳：於執行巡邏勤務時，接到通報，到達A1之護膚店，見A1雙手、雙腳被綁，下半身赤裸云云）等人之證言，及台灣土地銀行台北分行九十五年四月十三日北存字第0000000000號函所檢附交易明細（載明：A3之帳戶於九十四年十月三日晚上九時五十五分、九時五十六分、十時九分許，經以提款卡到自動櫃員機，輸入密碼操作，分別取得二萬元、一萬七千元、一千七百元等情）。又自A2陰道棉棒、內褲及現場進入美容間入口處左側地板編號３衛生紙的精子細胞層 DNA與上訴人DNA-STR 型別相同，且現場進入美容間入口處左側地板編號３衛生紙之上皮細胞層DNA與A2之DNA-STR型別相同；上訴人DNA-STR型別與在A1店裡所採得之編號Ａ、Ｂ煙蒂DNA-STR型別相同，有內政部警政署刑事警察局九十五年四月七日刑醫字第0000000000號鑑驗書及刑事案件證物採證紀錄表附卷可憑。在A1店內之康是美會員卡上所採集編號一指紋，與上訴人檔存指紋卡之左拇指指紋相符，亦有內政部警政署刑事警察局九十五年二月二十七日刑紋字第0000000000號鑑驗書及證物送驗紀錄表在卷可考，復有大型美工刀一把、麻繩二條、0000000000門號之行動電話一支扣案，及扣押物品照片、扣押物品清單、上訴人指認提款地點照片、刑案現場照片在卷可稽，而A2雙手被綑綁後紅腫，亦有驗傷診斷書及照片在卷可憑等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：沒有強盜強制性交、強制性交、強制猥褻等犯行，與A3認識近五個月，係向A3借錢云云，為卸責之詞，亦已依憑調查所得之證據，於理由內詳加指駁；並說明：證人A1、A2、A3於警詢中之證述，均屬審判外之傳聞證據，且未符合傳聞例外之規定，均無證據能力。A2於九十五年三月十五日檢察官偵訊時所為之陳述，係居於證人之地
位為證言，檢察官未命其具結，又未說明不得令其具結之原因，依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，不得作為證據。A3、A1、程○中、蔡○贏、周○吉於檢察官偵訊中之證詞雖均屬審判外之陳述，惟無顯不可信之情況，且上訴人及辯護人對上揭證人偵查中之陳述於言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項、第一項規定，皆視為同意作為證據，且經審酌前開證人在檢察官偵訊時所為之證述，均經具結，其作成之情況，亦認適當，應均有證據能力，及對上訴人論罪科刑適用法律之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴人就此部分之上訴意旨略稱：（一）上訴人於第一審判決後與A3達成民事和解，A3表示願向原審撤回告訴不予追究，並呈報和解書。上訴人請求傳訊A3到庭陳述，以供量刑參考，並究明上訴人於九十四年八、九月間到A3之護膚店時，有無性侵？有無付錢？及同年十月三日到A3之護膚店時，有無持刀片或美工刀？原審未予傳喚，且判決中對和解書不置一詞，顯有調查未盡及判決不備理由之違背法令。（二）A1於第一次警詢時證稱：上訴人係拿水果刀，且未有強制猥褻之行為等語。第二次警詢時，經警方提示粉紅色大型美工刀後，A1始指認該粉紅色大型美工刀為上訴人犯案時所持用，雖有提及上訴人有撫摸其身體，惟並未敘述上訴人究有何強制猥褻之行為。又其於檢察官訊問時答以：上訴人從外套衣服口袋拿出大型美工刀抵住我脖子云云，惟上訴人衣服口袋顯然無法裝置大型美工刀。原審對此部分未予詳查，即依A1前後矛盾之供述認定上訴人持美工刀強制猥褻，亦屬違法。（三）上訴人雖拿取A2之華信航空貴賓卡，惟該張貴賓卡係供A2購買機票之用，他人不得使用，亦無法領款或提、借款，顯然不合於社會上一般對於財物的概念，因之，上訴人是否有意圖不法所有之意思？原審未予審酌，有判決不載理由之違背法令等語。惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定：上訴人連續強盜而強制性交，及對於女子以強暴而為性交之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明其所得心證及被害人之警詢筆錄不具證據能力，而予捨棄不採之理由。所為之論斷，核與證據法則並無違背。上訴意旨執被害人A1之警詢筆錄，再為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之，若僅係枝節性問題，自
欠缺調查之必要性。查被害人A1、A3就其被害經過情形，已分別於偵查及第一審法院具結證述明確，原判決採其證詞並綜合卷內其他證據資料，資為上訴人犯罪事實之認定，並無不合，原判決亦已於判決理由說明上訴人犯後已與A3和解，以為科刑之審酌事由（原判決第十五頁倒數第三行），是自無再傳喚A1、A3到庭作證之必要，原判決雖未說明無再傳喚被害人A1、A3之必要之理由，而稍有疏漏，然不影響於判決之結果，按之刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為第三審上訴之合法理由。至上訴人強盜取得被害人A2之華信航空貴賓卡一枚，據A2於原審陳稱：持該貴賓卡買飛機票比較便宜等語（原審卷第一百頁），是以該貴賓卡，自具有財物之性質，而得為刑法強盜罪之客體，上訴意旨徒憑己見，認非屬財物，而謂其無不法所有之意圖云云，亦非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，則置原判決所為明白之論斷於不顧，徒憑己見，再為單純事實上之爭執，揆之首揭法定第三審上訴之要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人牽連觸犯刑法第三百三十九條之二第一項以不正方法由自動付款設備取得他人之物之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之案件，而得上訴第三審之上開重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於不得上訴第三審之輕罪部分，即無從為實體上之審判，應一併駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十六 日
Ｋ