最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三三六０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 謝孟馨律師
周威良律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十六年四月十二日第二審判決（九十五年度上訴
字第四四一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年
度偵字第一七八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴人甲○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○部分所為之科刑判決，改判仍論處甲○○連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑八年）。甲○○之上訴意旨略稱：（一）原判決採為判決基礎之黃泓耀於檢察官偵訊之偵查筆錄，雖經黃某具結，惟檢察官並未依法（刑事訴訟法第一百八十五條第二項）告知黃泓耀得拒絕證言，該具結自非合法，黃泓耀之該次檢察官偵查筆錄，應認無證據能力。又上開偵查筆錄，縱令有證據能力，惟其所證前後不一，且黃泓耀曾因酒帳爭議，遭甲○○拒絕進入嘉年華酒店消費，其因而心生不滿，始為不利於甲○○之供述；甲○○於原審曾具狀聲請傳喚證人王俊儒作證，原審未予傳訊，即遽爾採納黃泓耀之供述作為判決之基礎，自屬證據調查未盡。（二）依原判決理由說明，先稱：「證人即員警王石文於偵查中雖證稱：『我們是拍攝到甲○○販賣毒品給黃泓耀的經過』，惟蒐證之光碟，應經勘驗始能確認其中之內容，是該證人之證詞，係對所拍攝光碟內容所作之推測，其所稱拍攝之光碟內容為甲○○販賣毒品給黃泓耀之供述，應認無證據能力」，惟其後又謂：「證人黃泓耀於檢察官民國九十五年二月六日偵訊時具結證稱：被查獲的三顆搖頭丸是向甲○○購買，一顆新台幣（下同）三百元，在南京東路二段二二號酒店的樓下購買，伊一買完，便衣警察就將伊逮補，伊當時付了甲○○九百元，林還找伊一百元等語，核與證人即查獲警員王石文於檢察官偵查及原審（指第一審）審理時具結證稱：
伊是在查獲前約一個小時到現場，並且以錄影機拍攝，伊在酒店對面埋伏，看到乙○○與甲○○接觸很久，另一組人就尾隨乙○○，伊是拍到甲○○販賣毒品給黃泓耀的經過，雙方交易完成後，就上前表明身分，後來在黃泓耀身上查到一包塑膠袋內有三顆毒品及一百元……黃泓耀本來說不是向甲○○買的，伊就當場播放拍攝的影帶給黃泓耀看，黃泓耀才指認甲○○，還承認交付一千元給甲○○，一百元是找回來的錢等情相符」，足見原判決此部分之說明，不但與刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定有違，復有理由矛盾之違法。（三）原審勘驗警方蒐證錄影帶，其勘驗筆錄固記載：「甲○○身穿白色衣服，跟身穿黑色衣服之人交談，而在該身穿黑色衣服之人身上有搜到藥丸及現金」；惟實際上錄影畫面僅顯示：「一個塑膠袋，內有三顆白色丸粒」，與前開勘驗筆錄所載：「在該身穿黑色衣服之人身上有搜到藥丸及現金」全然不符，甲○○之選任辯護人乃當庭陳稱：「警察有照到塑膠袋內有三顆藥丸，但並沒有照到是從誰身上拿出來的」，原判決對此未當庭詳加勾稽，顯有瑕疵。而第一審勘驗筆錄記載：「拍攝得黃泓耀身上查獲之三顆藥丸及一百元現金」，亦與勘驗畫面顯示之情形不符。況且原審勘驗警方蒐證錄影帶，其中身著黑色衣服者，其背後褲袋內置放無線CALL機，該人顯係嘉年華酒店之服務生，並非黃泓耀，亦非乙○○；而該人與甲○○接觸之畫面，甲○○係面向鏡頭，左手執香煙，右手丟擲某種東西，該黑衣人則背對鏡頭；並無甲○○交付物品給該黑衣男子之動作，原審遽爾以該警方蒐證光碟，認定甲○○販賣毒品予黃泓耀等人，顯有認定事實與卷內證據不符之違法。況且上開事實，甲○○於原審曾具狀主張，原判決未予調查，竟仍記載：「甲○○及原審（指第一審）辯護人對於上開勘驗結果，亦表示無意見」，自有證據調查未盡及理由不備之違法。（四）原判決採納施用毒品之黃泓耀、乙○○之供述，作為判決之基礎，但未有相關之補強證據，足資擔保該等供述之真實性，其採證自屬違法。（五）卷附乙○○記載之帳冊，其加總結果，並非三萬八千八百元，亦非起訴書所稱之三萬元，而該帳冊內復無關於甲○○之隻字片語記載；乙○○於偵審中又先後供稱：「之前購買毒品的價格（指帳冊之記載），並不是當天被查獲毒品的價格」、「帳冊一大、一小，大本的是我九十三年度的時候，朋友及網友相聚，大家共同出資所購買的紀錄，小本的那本只是隨意自己參考之數據而已」，足證該帳冊與甲○○被訴之犯罪事實，並無關聯性，應無證據能力，原判決仍採納該帳冊之記載，作為判決之基礎，有理由不備之違法。（六）檢察官勘驗乙○○警詢錄音帶，諸如：「（問：對啦，那跟誰買？）小陳」、「（問：綽號『小陳』的真實姓名、年籍資料為何？）不知道」、「（問：不知道，那怎麼聯絡
？）就網路上先認識的朋友，然後再打電話」，然於該次警詢筆錄內皆無該等內容之記載，足認該乙○○之警詢筆錄係警方非法取得，應無證據能力，甲○○於原審就此即有爭執，原判決未予說明，有理由不備之違法。（七）第一審勘驗警方蒐證錄影帶，其勘驗結果已記載：「便衣警員三人上前控制甲○○，畫面中甲○○後方是一張椅子，椅子上並無物品」；惟原審勘驗該錄影帶之勘驗筆錄，就此則未為任何敘述；而由該錄影帶畫面，更顯示於昏暗光線下，甲○○後方確有三張椅子，其上皆無任何物品，警員則伸手搭在甲○○頸部，另有一員警及疑似蔡宗吉之人，現場並無任何封鎖或管制措施，亦無任何制服警員守候；甲○○之原審選任辯護人復當庭陳稱：「現場並無封鎖線，也無警方守候，而且是三張椅子」；則原判決理由說明：「被告（指甲○○）辯稱之黑衣男子身上若真攜帶裝有大量MDMA毒品之米黃色背袋，竟未即時逃逸，反甘冒被查獲之風險而走向已有制服員警守候之查獲現場，甚且將該背袋置放於當時已由警方控制之現場，顯與常理相違」、「原審（指第一審）當庭勘驗蒐證光碟，畫面中雖甲○○後方為一張椅子，椅子上並無物品，是仍無法逕自推論其餘椅子上均無該米黃色背袋存在」，顯與上引卷內資料不符；而後者（即當庭勘驗蒐證光碟，畫面中雖甲○○後方為一張椅子，椅子上並無物品，是仍無法逕自推論其餘椅子上均無該米黃色背袋存在）之認定，更屬採證違法。況且證人蔡宗吉於偵查中已證稱：「後來他們（即查獲員警）將甲○○押進酒店旁邊的樓梯，我當時一直站在檳榔攤的位置，後來有人到我們看電視的椅子上找東西，但當時並沒有找到任何東西，後來我有看到一個人穿著黑衣、黑褲，年約三十幾歲走到我們看電視的椅子附近，等我再看時，發現椅子上多了一包東西」、「是後來有一個人走過來，包包才出現，是穿黑衣、黑褲，身高約一百七十幾，我當時並沒有注意，他拿的是登山包」、「因為我當時在看警方執行搜索，看到該男子把東西放在椅子上就離開、我有向警反應，但警說沒有看到人，所以就一併帶回處理」；另證人賴美璇、江瑞祥復分別證稱：「他走過來把袋子放在我們看電視的椅子上」、「警方後來將林（指甲○○）帶出來時，就問說這背包是誰的，我們都說不知道」、「當時有五、六個人在那裡聊天看電視，所以座椅已經坐滿了」、「（問：坐在椅子上聊天的五、六個人看到警察就走了，這五、六個人中有無包括甲○○？）沒有，當時甲○○已經被押住了」、「看到警察他們就走了」（賴美璇部分）、「我有請甲○○坐在泊車台旁邊的騎樓地上，當時並沒有注意到椅子上有東西，我帶甲○○下去地下室搜時，地下室查無所獲，我就先上來，想在泊車台旁找一找，結果我在椅子上看到一個袋子」（江瑞祥部分），均足以證明現場三張椅子上皆未放置任何物
品，原判決未說明不予採納之理由，自屬違法。（八）門號0000000000號行動電話，於乙○○為警查獲時，並未扣案，則九十五年一月十四日十九點十六分二十二秒至二十點三十三分二十秒，自非乙○○使用該門號行動電話通話，原判決徒以情況證據，認定：「乙○○當天所使用的手機門號：0000000000之通聯紀錄顯示，乙○○於十九點十六分二十二秒至二十點三十三分二十秒時，仍在台北市○○區○○街二段八一號十二樓頂、萬華區○○街一０八、一一０號八樓頂、西寧南路三六號十樓頂遠傳電信股份有限公司所架設之行動電話基地台涵蓋範圍之內，顯見乙○○於該段時間內並未離開台北市萬華區西門町區域，自不可能在一月十四日下午七至八時之間出現在其所稱向『小陳』購買毒品或夾鏈裝、分裝瓶之地點（指台北市○○○路與南京東路口）」，而未審及該手機可能非在乙○○持用中之事實，自屬採證違法。又乙○○於偵查中係供稱：「我是去要回來，因為他們之前沒有開給我，因為只有一攤酒錢，我當時並沒有向他要開立簽帳單，我是直接向甲○○說，請他補簽帳單給我」，核與甲○○供稱：「是事後給他的朋友，當天是簽公司的帳冊，查獲當天只有簽收而已，沒有給簽帳單」相符；則甲○○於乙○○消費當天，應允賒欠酒帳，惟乙○○當場未簽立本票簽單，直至本件查獲時，甲○○收受乙○○返還之酒帳三萬元，然亦未同時出具收據，事後乙○○要求補開本票簽單，甲○○因身陷囹圄，始央請友人補行開立，並囑其交予乙○○，核與交易常情無違；原判決竟認乙○○之證述，不足以證明其交予甲○○之三萬元現金係為償還先前積欠之酒帳，自屬違法等語。惟查：原判決依憑甲○○於原審供認警方確實在黃泓耀身上查獲三顆藥丸及乙○○為警查獲時所持有第二級毒品（即原判決附表編號一、二所示之第二級毒品MDMA），其顏色及花紋外觀均與該判決附表編號十五之米黃色背袋內所放如附表編號十二、十三所示第二級毒品MDMA相同等語、證人黃泓耀於檢察官九十五年二月六日偵訊時具結證稱：被查獲的（即原判決附表編號十一所示）三顆搖頭丸是向甲○○購買，一顆三百元，在南京東路二段二二號酒店的樓下購買，伊一買完，便衣警察就將伊逮捕，伊當時付了甲○○九百元，林還找伊一百元等語、證人乙○○於警詢供稱：伊毒品之來源係向綽號「小陳」之甲○○所購買（並當面指認），購買時間為九十四年一月十四日二十三時左右，在台北市○○○路○段二十號附近，購買之價格及數量係搖頭丸（即MDMA）每顆一百八十五元至二百四十五元不等，購買一百顆；愷他命每公克八百元，購買十九公克，伊身上被查扣之搖頭丸及愷他命即係當天（即九十四年一月十四日）向甲○○購得之毒品。伊被查扣之隨身攜帶筆記本上記載：「×＝明褲20×800＝16000、百20
×245＝、PS2 0×230＝、金20×195＝、20×185＝、黃星20×」等文字係記載向甲○○購買毒品之數量、價格等語、證人即查獲員警王石文先後於偵查及第一審具結證稱：伊是在查獲前約一個小時到現場，並且以錄影機拍攝，伊在酒店對面埋伏，看到乙○○與甲○○接觸很久，另一組人就尾隨乙○○，伊是拍到甲○○販賣毒品給黃泓耀的經過，雙方交易完成後，就上前表明身分，後來在黃泓耀身上查到一包塑膠袋內有三顆毒品及一百元……黃泓耀本來說不是向甲○○買的，伊就當場播放拍攝的影帶給黃泓耀看，黃泓耀才指認甲○○，還承認交付一千元給甲○○，一百元是找回來的錢等語、第一審及原審勘驗警方蒐證錄影帶之勘驗結果、警方查扣乙○○攜帶之筆記本內有：「 38800，1/14」之記載及卷附之憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年二月二十三日（九五）安鑑字第００二八八號、九十五年二月二十四日（九五）安鑑字第００二九六號、九十五年四月十二日（九五）安鑑字第００五六三號鑑驗通知書共三份等證據資料，認定甲○○有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並依憑調查證據之結果，就甲○○否認犯罪之辯解及證人乙○○另所為有利於甲○○之供述，認俱非可採，與證人蔡宗吉、賴美璇、蘇裕凱之證述，均非可執為有利於甲○○之認定，分別予以指駁或說明（見原判決正本第十二頁第十二行至第十五頁第二七行）。復列舉理由，就卷內各該證據資料是否具證據能力，一一說明及甲○○售賣MDMA及Ketamine（愷他命）確為營利。從形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據、理由不備、證據調查未盡、理由矛盾，採證違背證據法則等違背法令之情形；亦非僅以購買者黃泓耀、乙○○之不利證述，作為認定事實之唯一證據。上訴意旨（四）、（五）、（七）、（八）均置原判決事實欄明確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，或任憑己意，或仍執原判決已敘明不予採納之證人蔡宗吉、賴美璇、乙○○證述，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第一百八十五條第二項係規定：「證人與被告或自訴人有第一百八十條第一項之關係者，應告以得拒絕證言」；而同法第一百八十條第一項則規定：「證人有下列情形之一者，得拒絕證言：一、現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者。二、與被告或自訴人訂有婚約者。三、現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者」；而證人黃泓耀與甲○○並無親屬關係，業據其在第一審供明在卷（見第一審卷第九五頁背面）。甲○○上訴意旨（一）執刑事訴訟法第一百八十五條第二項規定，指摘黃泓耀之九十五年二月六日偵查筆錄，無證據能
力，殊屬誤會。至於甲○○於原審雖曾聲請傳喚證人王俊儒作證，惟原審審判長於審判期日，就甲○○被訴之犯罪事實訊問之前，詢問甲○○及其選任辯護人周威良律師：「尚有證據請求調查？」，甲○○僅答稱：「請求驗指紋」，周威良律師亦答稱：「如被告所言」（見原審卷第一七一頁）；均未再聲請傳喚王俊儒作證，則甲○○上訴意旨（一）至法律審之本院，始又另執原審未傳喚王俊儒作證云云，指摘原判決證據調查未盡，自非依據卷內資料而為主張。又原判決理由所謂：「證人即員警王石文於偵查中雖證稱：『我們是拍攝到甲○○販賣毒品給黃泓耀的經過』，惟蒐證之光碟，應經勘驗始能確認其中之內容，是該證人之證詞，係對所拍攝光碟內容所作之推測，其所稱拍攝之光碟內容為甲○○販賣毒品給黃泓耀之供述，應認無證據能力」，乃意指王石文於偵查中所稱：「拍攝到甲○○販賣毒品給黃泓耀的經過」，乃對蒐證錄影帶內容之推測，故該部分證述無證據能力；而原判決採納王石文另證稱：伊是在查獲前約一個小時到現場，並且以錄影機拍攝，伊在酒店對面埋伏，看到乙○○與甲○○接觸很久，另一組人就尾隨乙○○，伊是拍到甲○○販賣毒品給黃泓耀的經過，雙方交易完成後，就上前表明身分，後來在黃泓耀身上查到一包塑膠袋內有三顆毒品及一百元……黃泓耀本來說不是向甲○○買的，伊就當場播放拍攝的影帶給黃泓耀看，黃泓耀才指認甲○○，還承認交付一千元給甲○○，一百元是找回來的錢等語，作為判決之基礎，則係採納王石文就其查獲甲○○販賣毒品之過程、當場蒐證之情形及詢問黃泓耀之經過等親身經歷之事所為之證言，二者並無矛盾。甲○○上訴意旨（二）執此指摘原判決理由矛盾，顯不足以辨識原判決關於甲○○部分已具備違背法令之形式要件。至於第一審勘驗警方蒐證錄影帶，其勘驗結果記載：「一、本光碟係由警員由對街拍攝。二、被告甲○○身著白色衣服，曾與身著黑色衣服之男子交談。三、拍攝得黃泓耀身上查獲之三顆藥丸及一百元現金。四、便衣警員三人上前控制甲○○，畫面中甲○○後方是一張椅子，椅子上並無物品。五、便衣警員其餘會同甲○○續行搜查之畫面並未拍攝」，甲○○及其第一審選任辯護人廖于清律師、蔡佩衿律師均當庭表示無意見（見第一審卷第一三二頁背面、第一三三頁）；則原判決理由說明：「甲○○及原審（指第一審）辯護人對於上開（指第一審）勘驗結果，亦表示無意見」，與上引卷內筆錄之記載，並無不符；又甲○○於第一審已供稱：「（問：該身著黑色衣服之男子是否為黃泓耀﹖）可能是黃泓耀」（見第一審卷第一三三頁），嗣於原審復供認：「（問：黃泓耀身上是否有被查獲三顆藥丸？）有」（見原審卷第六三頁）。則原判決以甲○○上開供述，與前開勘驗錄影帶之結果，相互印證，而採納該錄影帶勘驗結果，作為認
定事實之證據資料之一，乃事實審法院就證據證明力自由判斷職權之合法行使，並未違法。甲○○上訴意旨（三）以此指摘原判決證據調查未盡及理由不備，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又檢察官勘驗乙○○警詢錄音帶，雖發現：「（問：對啦，那跟誰買？）小陳」、「（問：綽號『小陳』的真實姓名、年籍資料為何？）不知道」、「（問：不知道，那怎麼聯絡？）就網路上先認識的朋友，然後再打電話」等對話，於警詢筆錄中並未全部記載，惟其餘部分均大致相符，而刑事訴訟法第一百條之一第二項係規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」；則上開警詢筆錄雖漏載前開對話，亦無從動搖原判決依憑該警詢筆錄及卷內其他證據資料所為之事實認定。甲○○上訴意旨（六）執此指摘原判決理由不備，自非合法之第三審上訴理由。綜上所論，甲○○之上訴違背法律上程式，應予駁回。又本院為法律審，甲○○提出之本院九十三年度台上字第一八六二號、第六七五０號、九十四年度台上字第二０三三號、第三三二九號刑事判決影本各乙份，均無從斟酌，附此敘明。二、上訴人乙○○部分：
按最重本刑三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。上訴人乙○○就原判決關於其持有第二級毒品部分提起上訴，經核原判決就此部分，係依毒品危害防制條例第十一條第二項、第四項規定，論處乙○○持有第二級毒品達一定數量罪刑（處有期徒刑十月）；而毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，其法定本刑為二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金，依同條例第十一條第四項持有毒品達一定數量之規定，加重其刑二分之一，其法定本刑亦僅加重為三年以下有期徒刑、拘役或新台幣四萬五千元以下罰金，仍屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，該部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○就該部分竟仍提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十二 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十八 日 m