最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三三三六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 賴玉山律師
陳純仁律師
洪瑞悅律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十六年三月三十日第二審判決（九十五年度
選上訴字第三一號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十四
年度選偵字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之，但經受詢問人明示同意者，不在此限；違反此項規定所取得不利於被告之陳述，除經證明其違背非出於惡意，且該陳述係出於自由意志者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之三第一項第一款、第一百五十八條之二第一項分別定有明文。原判決認定上訴人有本件之賄選犯行，係以證人紀黃月發於法務部調查局澎湖縣調查站（下稱調查站）之調查筆錄作為判決之部分依據，但依紀黃月發上開調查筆錄記載，該調查筆錄之製作並未取得紀黃月發之明示同意，復查無刑事訴訟法第一百條之三第一項其餘各款之情事，依同法第一百五十八條之二第一項規定，紀黃月發於調查站之供述即不得作為證據，原判決竟仍引以為論罪之重要證據，自違證據法則。㈡、測謊鑑定因受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同之時間不可能完全相同，加之人類有學習及避險之本能，一再施測亦足使其因學習、環境及過程之熟悉而使其生理反應之變化有所不同，尚難藉以獲得待證事實之確信，故測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，檢察官復未經同意，即強令上訴人接受測謊鑑定，該鑑定結果又未載明鑑定之經過，應不具證據能力，原判決執以為論罪之憑據，洵屬違法。㈢、扣案之紙鈔經第一審送請法務部調查局（下稱調查局）鑑定結果，其上並未檢出有上訴人之指紋，原判決對此項有利於上訴人之證據未加採納，復
未說明其理由，亦嫌理由不備。㈣、紀黃月發確於民國九十四年十一月三日白天自張秋武收取新台幣（下同）三千元，且依檢調人員對紀黃月發、張秋武之電話監聽內容觀之，其二人係屬舊識，故本件調查站於九十四年十一月四日晚上在紀黃月發住處所查扣之三千元賄款，紀黃月發是否因慮及其與張秋武之關係而作不實之陳述，即非無疑。另本件檢調人員於九十四年十一月四日晚上已查獲紀黃月發涉有賄選犯行，卻不立即傳喚上訴人調查，或令紀黃月發與上訴人對質，竟遲至九十五年一月二十日始對上訴人偵訊，斯時紀黃月發已於九十四年十二月十一日死亡，益證紀黃月發所為證詞不足採信，原審對此未詳予審究，遽為不利於上訴人之論斷，難認適法。㈤、依紀黃月發於調查站及偵查中之陳述，其與上訴人於十餘年前即已認識，但彼此並不熟識，上訴人竟於十餘年後仍認得紀黃月發，並於九十四年十一月四日晚上九時許獨自從紀黃月發住處之後門進入房間，旋交付賄款予紀黃月發。然上訴人果於上開時間前往紀黃月發家中拜訪及致贈賄款，何以不由正門進入，且於進入屋內後，又逕自開啟房間，於與紀黃月發短暫交談後即交付賄款，顯然悖於事理，原判決採之為證，當然違背法令云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。對本件係由檢察官囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施測謊鑑定，鑑定人員又係經徵得上訴人之同意後，採用「熟悉測試法」、「區域比對法」對上訴人施以測謊鑑定，該鑑定機關除將鑑定結果以測謊報告書函覆外，並檢具「測謊鑑定資料表」、「測謊鑑定說明書」、「測謊圖譜分析量化表」、「測謊儀器測試具結書」、「生理紀錄之曲線波動圖」等文件以詳實呈現鑑定之經過及結果，該測謊鑑定報告如何應具有證據能力；張秋武係馬公市前興仁里里長，又為男性，與上訴人之性別不同，紀黃月發如何應無將上訴人與張秋武相混淆之虞；紀黃月發已證陳其於十幾年前即認識上訴人，二人雖非很熟，但平日見面仍有打招呼，上訴人又曾擔任市民代表、縣議員，在澎湖地區屬公眾人物，紀黃月發於案發當時仍認得上訴人如何之與常理無違，亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體表明。上訴意旨㈡、㈣、㈤仍徒執陳詞，以測謊鑑定尚難作為認定犯罪事實之基礎，檢察官又未經其同意即強令接受測謊鑑定，該鑑定結果復未載明鑑定之經過，應不具證據能力；本件在紀黃月發住處查扣之三千元賄款係張秋武所交付，但因紀黃月發與張秋武
素有交情，乃不實陳述係其賄選所交付；紀黃月發已證陳與其係於十餘年前認識，彼此並不熟識，如何能於十餘年後仍認得係其對之賄選云云，據以指摘原判決採信刑事警察局之測謊鑑定及紀黃月發之證詞為違背法令，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：㈠、司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之，但經受詢問人明示同意者，不在此限；違反上開規定所取得不利被告之陳述，除經證明其違背非出於惡意，且該陳述係出於自由意志者外，不得為證據，刑事訴訟法第一百條之三第一項第一款、第一百五十八條之二第一項固分別定有明文。然原判決依憑紀黃月發於調查站及偵查中之陳述，綜合卷附現場照片、現場平面圖、刑事警察局之測謊鑑定，及扣案之千元紙鈔等資料而為判斷，認上訴人確有向紀黃月發賄選之犯行，所為論斷，核無不合，亦非單以紀黃月發於調查站詢問時之陳述資為上訴人論罪之唯一證據。雖依卷存調查站之紀黃月發調查筆錄記載，調查人員係於九十四年十一月五日夜間即凌晨一時開始詢問紀黃月發，至同日凌晨一時四十分詢畢，該筆錄又無於詢問前徵得紀黃月發明示同意於夜間詢問之記載，卷內復查無檢察官許可於夜間詢問、調查之任何資料，原判決就調查局人員違背前開不得於夜間詢問之規定而詢問紀黃月發所取得不利於上訴人之陳述，是否出於惡意或自由意志，及如何判斷其證據能力之有無，均未詳加調查、釐清，論述明白，即遽採為上訴人論罪證據之一，固有未合，但紀黃月發於調查站及偵查中之陳述，內容大致相符合，除去紀黃月發於調查站之陳述，依原判決所採其他證據綜合以觀，對於判決之結果顯然無影響；另依卷內資料，第一審雖曾將扣案之紙鈔送請調查局鑑定其上是否留有上訴人、張秋武二人之指紋，據該局以九十五年七月二十日調科貳字第０九五００二九八七三０號鑑定通知書覆稱：經以寧海德林指紋採取法處理後，未發現有清晰可供比對之指紋，致無法與上訴人、張秋武二人指紋卡片上之指紋進行比對等語。該扣案之紙鈔既曾經紀黃月發收受、觸摸，卻未發現有清晰可供比對之指紋，應係案發後已歷時甚久，紙鈔上原留之指紋已不存在之故。扣案紙鈔上既因查無清晰可供比對之指紋，致無法與上訴人之指紋進行比對，上開調查局鑑定通知書自難資為有利於上訴人之證據，原判決對該鑑定結果雖疏未加以說明，理由之敘述稍欠周延，亦於判決之本旨不生影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得執以為適法之第三審上訴理由。㈡、本件檢調人員於九十四年十一月四日晚上據報查獲紀黃月發涉有賄選罪嫌後，先行蒐集其他不利於上訴人之相關證據，俟事證較為完備後，再行傳喚、詢問上訴人，其偵查程序核無不
合，尚難以紀黃月發嗣於九十四年十二月十一日死亡，反認此項偵查程序有違常理；又對有投票權人賄選既屬違法之行為，衡情行為人當會私下秘密為之，以免遭司法單位查獲致罹刑章，則上訴人獨自利用夜晚較無人注意之際，由紀黃月發住宅後門進入屋內，倉促致贈賄款予紀黃月發後旋即離去，亦無違常情，原判決並無上訴意旨㈣、㈤所指之違法。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十二 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十六 日 H