最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三三二九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
乙 ○ ○
上 列一 人
選任辯護人 莊 國 明律師
黃 雅 羚律師
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○ 男民國25年3月1日生
選任辯護人 劉 陽 明律師
被 告 丁 ○○ ○ 男西元1945年11月19日生
戊○○○○ 男西元1944年7月30日生
己 ○○ ○ 男西元一九四七年二月十日生
共 同
選任辯護人 顧 立 雄律師
林 峻 立律師
吳 信 賢律師
被 告 庚 ○ ○ 男民國45年2月11日生
選任辯護人 李 宜 光律師
被 告 辛 ○ ○ 男民國48年8月20日生
選任辯護人 薛 西 全律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十五年六月二十七日第二審判決（九十二
年度上訴字第一三七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
八十八年度偵字第一四六一三號、八十九年度偵字第二四、六七
五五、八九三四、九二五八、九四四九號；追加起訴案號：八十
九年度偵字第九九三四、一二一九五、一二二四０號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○期約賄賂、上訴人即被告丙○○明知貪污有據，而不為舉發部分之科刑判決，改判論甲○○以受公務機關委託承辦公務之人，對於職務上之行為，要求賄賂罪，處有期徒刑捌年陸月，並諭知褫奪公權伍年。論丙○○以公務機關主管長官對於受其委託承辦公務之人，明知貪污有據，而不為舉發罪，處有期徒刑貳年，並諭知褫奪公權貳年。又維持第一審論上訴人即被告乙○○以受公務機關委託承辦公務之人，共同連續對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑
玖年，並諭知褫奪公權伍年，及宣告其犯罪所得新臺幣壹佰伍拾伍萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之部分之判決；另維持第一審諭知甲○○、丙○○、乙○○其餘被訴部分，暨被告丁○○○、戊○○○○、己○○○、庚○○、辛○○均無罪部分之判決，駁回乙○○及檢察官各該部分在第二審之上訴。固非無見。惟按：
壹、關於甲○○有罪（即對於職務上之行為，要求賄賂）及丁○○○、戊○○○○、己○○○部分：
㈠、判決所載之事實及理由，相互牴觸者，或其宣示之主文與所載之事實及理由不相一致者，均屬判決所載理由矛盾。又要求、期約、交付賄賂係賄賂罪之三階段，雖非必依層次進行，然如係依層次進行，則進行至較高層次時，應即依吸收關係就所達成之高階行為論罪。本件關於原判決論被告甲○○以對於職務上之行為要求賄賂罪部分，原判決於事實欄認定：被告甲○○早年曾留學日本，通曉日語，緣於民國八十七年底，台南市政府取得台灣省政府所提供之「台南市運河整治工程主要計畫及第一期工程設計、監造」之補助預算，並經台南市議會通過審查，正式對外招標徵求設計監造服務公司，嗣台南市政府選定株式會社日建公司（下稱日建公司）為設計監造服務公司並完成議價後，被告甲○○於八十八年四月十七日，受台南市政府聘任為台南市運河整治計畫整體規劃案（下稱運河整治案）「運河整治小組」之諮詢委員，並被授予對運河整治案執行進度控管之權限，為受公務機關委託承辦公務之人。詎其竟基於所掌職務有監督受台南市政府委託承辦運河整治設計、監造之事務之權限，而要求日建公司給付新台幣（下同）五百萬元等情（見原判決第三頁，事實壹）。然於理由欄則說明：「當時其（指甲○○）既係運河整治之諮詢委員，且受委託控管運河整治案執行進度之任務，其依所掌之職務，自有監督日建公司受委託承辦運河整治設計、監造之事務之權限，則其所掌職務與要求日建公司給付『先前允諾給予』之五百萬元間，有對價關係甚明，故被告甲○○向日建公司索賄具有不法之犯意，亦甚為明灼。」等旨（見原判決第十三頁，理由甲、壹Ｂ一之㈣⑶），其此部分之論述倘若無訛，日建公司既已允諾給付賄賂，雙方意思業經合致，被告甲○○所為應係期約賄賂。是原判決非無諭知之主文及認定之事實均與判決所載理由矛盾之違誤。㈡、原判決就公訴意旨另指：被告甲○○向日建公司索求五百萬元，尚觸犯（修正前）貪污治罪條例第六條第二項、第一項第五款之圖利自己未遂罪嫌云云部分。係以：「（修正前）貪污治罪條例第六條第二項、第一項第五款之圖利自己未遂罪，業於九十二年二月六日（按應係九十年十一月七日之誤載）公布予以廢止，依刑法第二條第一項前段之規定，本院（指原審）裁判
時該罪既經廢止，則被告甲○○縱有該行為，仍不能依貪污治罪條例第六條第二項、第一項第五款之圖利自己未遂罪論處。」等由；並說明「因公訴人認被告甲○○此部分之行為，與上揭對於職務上行為要求賄賂有罪部分，係同一行為觸犯數罪名之想像競合犯，屬裁判上一罪之關係，為前揭裁判效力所及，不另為無罪之諭知」等旨（見原判決第十八至十九頁，理由甲、壹Ｂ四之㈡、㈣）。惟按行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項為新舊法律之比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論修正前之法律，或修正後之法律，均構成犯罪者而言。倘被告之行為，在修正前之法律雖有處罰明文；但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰之規定時，則為犯罪後之法律已廢止其刑罰之問題，自無刑法第二條第一項之適用，而屬刑事訴訟法第三百零二條第四款有關諭知免訴之範圍。原判決既認被告甲○○行為後，貪污治罪條例關於圖利未遂罪已廢止其刑罰，乃竟依刑法第二條第一項比較新舊法律之適用，再為不另諭知無罪之說明，亦有判決適用法則不當之違背法令。㈢、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決以：「被告甲○○自八十八年四月十七日起至同年六月十四日止，連續九次參加『台南市運河整治主要計畫及第一期工程設計監造技術服務協調會』，均與其他出席的諮詢委員併列簽名於『諮詢委員』欄內，亦有該會議記（紀）錄九紙在卷可佐（見偵２卷第三一四至三二三頁），益見被告甲○○確為運河整治小組之諮詢委員無疑」等由，因認上開運河整治小組係當時之台南市長即同案被告丙○○自行設置，屬編制外之單位，諮詢委員由丙○○直接邀請與會，並未發函聘任，故被告甲○○既於八十八年四月十七日起，以運河整治小組諮詢委員之名義簽到並參與諮詢會議，故以此時點推論被告甲○○自八十八年四月十七日起，擔任運河整治小組諮詢委員，應無疑義（見原判決第十頁倒數第四行至第十一頁第六行，理由甲、壹Ｂ一之㈡）；繼而復說明：「被告甲○○雖有『為讓日建公司順利取得台南市運河整治工程之設計、監造服務廠商之優先議價權，明知八十八年二月二十五日，為參與投標廠商的服務建議書送件截止日，不能再補充其他資料，竟因日建公司送交台南市政府之服務建議書關於運河橋樑設計及水質整治部分之內容較其他競標廠商為弱，協力廠商能力不足，可能影響評審結果，而要求日建公司提供補充資料，並由被告乙○○編撰服務建議書附冊，及於日建公司與台南市政府議價前，確有將底價洩露予戊○○○○及己○○○（分別係日建公司之在台負責人、專員）之情事』。然當時其僅係台南市政府顧問、文獻委員，尚未擔任運河整治小組諮詢委員及被賦予
控管運河整治案執行進度之權限（被告甲○○自八十八年四月十七日起，始擔任運河整治之諮詢委員，且受委託控管運河整治案執行進度之任務），而上開台南市政府顧問、文獻委員之職務，與其向日建公司索賄五百萬元之行為間，並無對價關係」等由，資為其認不能責令被告甲○○擔負違背職務期約賄賂罪；及不能證明被告戊○○○○、己○○○、丁○○○（日建公司之職員）犯對於受公務機關委託承辦公務之人，關於違背職務之行為，期約交付賄賂罪之主要論據（見原判決第十七頁倒數第十四行至第十八頁第二行，理由甲、壹Ｂ四之㈠；第六十五頁末行至第六十六頁，理由乙、壹四之㈣）。然依卷內資料，被告甲○○於法務部調查局台南市調查站（下稱台南市調查站），經調查人員詢以自何時開始擔任台南市政府運河整治小組之諮詢委員時，供稱：「八十八年一月二十一日台南市運河整治工程遴選設計監造委辦服務公告後，因該工程召開國際標，有日本廠商詢問相關事宜，因我曾留學日本，熟諳日語，故丙○○指派我擔任本工程市府之日語翻譯，就我所知，……『台南市政府運河整治小組』組長為郭學書，至於尚有何人被指定為諮詢委員，我不清楚。」（見偵２卷第四十九頁背面至第五十頁）；證人即當時擔任台南市政府工務局下水道課課長之郭萬隆於該調查站應詢時，亦稱：「省府核定補助後，本課認為運河整治工程所牽涉單位十分廣泛，須由建設局、工務局及環保局等相關業務課共同協力完成，故於八十七年十一月簽請成立執行小組，……組長由時任工務局技正郭學書擔任」「（台南市政府運河整治小組）成員除了前述執行小組成員外，尚有諮詢委員甲○○、乙○○、周叔夜等人」（見偵２卷第三十九頁、第四十一頁）各等語。各該陳述倘若不虛，則被告甲○○於八十八年一月二十一日上開運河整治工程遴選設計監造委辦服務公告後，似已經丙○○指派為該工程之市府日語翻譯，而參與該運河整治小組之運作，如何得謂其非屬受公務機關委託承辦公務之人員？此後其茍如原判決所指「為讓日建公司順利取得運河整治工程之設計、監造服務廠商之優先議價權，明知八十八年二月二十五日，為參與投標廠商的服務建議書送件截止日，不能再補充其他資料，竟因日建公司送交台南市政府之服務建議書關於運河橋樑設計及水質整治部分之內容較其他競標廠商為弱，協力廠商能力不足，可能影響評審結果，而要求日建公司提供補充資料，並由被告乙○○編撰服務建議書附冊，及於日建公司與台南市政府議價前，確有將底價洩露予戊○○○○及己○○○之情事」，如何得謂為非屬違背職務之行為？被告戊○○○○、己○○○、丁○○○若因此而與被告甲○○期約賄賂，如何得謂為非屬對於受公務機關委託承辦公務之人，關於違背職務之行為，期約賄賂？顯然均仍有研求之餘地。原審未詳加究明，逕認
被告甲○○以運河整治小組諮詢委員之名義簽到，首次參與諮詢會議之八十八年四月十七日，為被告甲○○受公務機關委託承辦公務之起算日期，並因而為前揭有利於被告甲○○及戊○○○○、己○○○、丁○○○之論斷，非無可議。㈣、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決於理由內說明：「被告丁○○○於偵查中承認有關日建（公司）得標之前，已與被告甲○○達成期約乙節，經查：……同年（八十九年）六月十四日之筆錄係因其已受二個星期羈押後在異國他鄉、舉目無親、極度恐懼的精神壓力下所作之陳述；另公訴人嗣後更對被告丁○○○諭知『以測謊結果是否屬實來決定是否具保』之條件（見偵７卷第一六七頁），故同年六月二十三日之筆錄更係在憂慮測謊不過之心理箝制後所為之陳述，綜此各情觀之，被告丁○○○於偵查（中）之供詞顯非出於任意之情況下所作之陳述，無證據能力，應予排除」等旨（見原判決第六十六頁，理由乙、壹之五）。然查檢察官於偵查中實施測謊鑑定，並非法所不許；又被告丁○○○於偵查中係經檢察官向法院聲請，而合法執行羈押，有檢察官之聲請羈押書及第一審法院核發之押票在卷可憑（見偵７卷第七十九至八十三頁）。原判決以被告丁○○○於偵查中曾受羈押及接受測謊鑑定，即任意推測其向檢察官所為之陳述，非出於自由意志而無證據能力，顯屬無據，殊欠允當。貳、關於乙○○有罪（即對於職務上之行為收受賄賂）部分：經查原判決就其中有關乙○○收受賄賂一百零五萬元部分，係認定：被告乙○○於八十八年四月間，假藉要充當與市長丙○○交際使用名義，透過楊鼎玉及同屬協興瓏國際開發有限公司（下稱協興瓏公司）開發團隊之達茂工程有限公司（下稱達茂公司）負責人徐哲茂（業經第一審為不受理判決確定），向協興瓏公司之實際負責人林昭君要求支付賄款一百萬元交際費，林昭君為求日後順利推動業務，遂允諾乙○○之要求。在支付該筆賄款時，則由徐哲茂及其合夥人潘銘達（業經原審為不受理判決確定）從協興瓏公司交付給達茂公司之三百萬元中提撥一百萬元支應，同時徐哲茂及潘銘達為使達茂公司帳面收支得以平衡，乃透過楊鼎玉要求乙○○須提供發票以為記帳憑證，乙○○為掩飾該筆不法利益，遂與其妹董素貞（業經第一審為不受理判決確定）基於共同犯意聯絡，由董素貞以所經營之友合開發有限公司（下稱友合公司）名義開立不實之發票面額一百零五萬元（因加收發票金額百分之五營業稅），交給楊鼎玉轉交達茂公司作為記帳之憑證等情（見原判決第五頁，事實貳、三之⑴）；理由內並說明：被告乙○○此部分尚與董素貞共犯商業會計法第七十一條第一款之商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪（見原判決第三十八頁，理由貳之七）。然查商業會計法業於被告乙○○犯罪後
、原審判決前之九十五年五月二十四日全文修正公布，修正後同法第七十一條關於法定刑之規定已有變更，原判決未依刑法第二條第一項之規定，為新舊法律之比較適用，顯有判決不適用法則之違誤。又商業會計法第七十一條第一款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立要件。其處罰之對象為具有上開身分之人，即僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員。依原判決認定之事實，被告乙○○並未具有上開身分，其與有該身分之董素貞共犯，原判決未適用刑法第三十一條第一項之規定，逕行論罪，亦有疏漏。參、關於丙○○明知貪污有據，而不為舉發部分：㈠、所謂追加起訴，依刑事訴訟法第二百六十五條第一項規定，係指於第一審辯論終結前，就與原起訴之本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加提起另一獨立之訴而言。其與原起訴者，既係前後二次對法院發生二個訴訟關係，復屬於同法第七條所列相牽連之案件，法院審理終結，自應依該訴訟關係之個數，在判決主文欄分別諭知審判之結果，始為適法。經查被告丙○○涉嫌包庇甲○○貪污部分，係經檢察官先行起訴（見起訴書第十二頁犯罪事實第四項）；至被告丙○○包庇乙○○貪污部分，則係檢察官於第一審辯論終結前，以被告丙○○一人犯數罪，與原起訴部分有相牽連案件之關係而追加起訴者（見追加起訴書第七頁，犯罪事實第三項），此有起訴書及追加起訴書之記載可憑。原審審理結果既認被告丙○○包庇乙○○貪污部分有罪；其被訴包庇甲○○貪污部分則不能證明犯罪，則自應在判決主文欄分別為有罪及無罪之諭知，方屬合法。乃原判決竟以公訴意旨係認二者「有裁判上一罪之關係」，因而就被告丙○○包庇甲○○貪污部分「不另為無罪之諭知」（見原判決第五十七頁，理由參、六之㈣⑶），於法自有未合。㈡、貪污治罪條例第十三條第一項之「直屬主管長官對於所屬人員，明知貪污有據，而予以庇護或不為舉發」罪，與同條第二項之「公務機關主管長官對於受其委託承辦公務之人，明知貪污有據，而予以庇護或不為舉發」罪，其包庇者與被包庇者之隸屬關係，應以包庇者為包庇行為時為斷，此觀法條之文義自明。依原判決認定之事實，被告乙○○原係樹茂工程顧問股份有限公司（下稱樹茂公司）負責人，於八十八年三月間與楊鼎玉（經檢察官依證人保護法之相關規定為職權不起訴處分）共同合作，以樹茂公司牌照競標，經評審遴選為「台南新吉工業區開發案」開發總顧問，與台南市政府簽定契約，受委託負責辦理開發案審查及管理技術服務事宜，協助查核新吉工業區開發資金之籌措、運用及管理，以及工程施工與掌控整體開發工作品質及進度等事項，係受公務機關委託承辦公務之人（嗣自八十九年
一月一日獲聘為台南市政府都市發展局局長，自斯時起為依據法令從事公務之人員）。詎其竟於受公務機關委託承辦公務之期間，對於職務上之行為，於八十八年四月三日及八十八年六月二十四日，先後收受賄賂一百零五萬元及五十萬元（見原判決第三至六頁，事實貳）。被告丙○○時任台南市長，於八十九年三月十二日，知悉乙○○上開收受賄賂之貪污行為確實有據，竟予以包庇而不為舉發等情（見原判決第六至七頁，事實參）。倘若不虛，則被告丙○○包庇乙○○貪污時，乙○○係台南市政府都市發展局局長，與被告丙○○應係「直屬主管長官與所屬人員」，而非「公務機關主管長官與受其委託承辦公務之人」之關係，自應論以貪污治罪條例第十三條第一項之「直屬主管長官對於所屬人員，明知貪污有據，而不為舉發」罪。乃原判決竟以乙○○犯貪污罪時之身分，定被告丙○○與乙○○之隸屬關係，認被告丙○○此部分係犯同條第二項之「公務機關主管長官對於受其委託承辦公務之人，明知貪污有據，而不為舉發」罪，亦有違誤。肆、關於乙○○、丙○○、甲○○被訴共同經辦公用工程舞弊部分：
㈠、證據之證明力，固由法院自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則及論理法則，否則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。經查公訴人就其起訴意旨略稱：被告丙○○於擔任台南市長期間之八十七年底，因台南市政府取得台灣省政府所提供之「台南市運河整治工程主要計畫及第一期工程設計、監造服務工作」之補助預算，並經台南市議會通過審查，正式對外招標徵求設計監造服務公司。又日建公司依照招標期限於八十八年二月二十五日寄出服務建議書，被告甲○○則積極向被告丙○○推薦日建公司，利用八十八年二月底，被告丙○○率同台南市政府建設局長羅正方、秘書楊黃美幸等相關官員、被告乙○○及楊鼎玉等前往澳洲參加亞太城市高峰會議之機會，被告甲○○聯同較熟悉工程技術之被告乙○○向丙○○力薦日建公司之優點，遂基於共同犯意聯絡，「內定」日建公司為運河整治案第一期工程之設計監造廠商等情部分，係舉證人楊鼎玉、羅正方之陳述作為證據。原判決則以：「證人楊鼎玉於調查站南機組之調查筆錄第二頁中言：『八十八年三月間參加澳洲亞太城市會議時，在住宿飯店中早餐時，丙○○、乙○○、甲○○、羅正方及我本人均在場，市長向我們表示……當時我與羅正方二人僅在場旁聽，並未表示意見……』等語（見偵７卷第一七０、一七一頁）。故由此證言以觀，楊鼎玉當時應與丙○○同桌，否則張市長又如何向楊鼎玉及羅正方發表意見？又原審（指第一審）調查時證述：『應在布里思班的飯店，我有看到他們在討論，甲○○有推薦日建公司，乙○○也同意，……我聽到的內容羅正方也都有聽到，談話時間我記不
清楚，我記得吃早餐時，只有甲○○、市長、乙○○三人同桌，他們談此事的時間，應不會太久，因為有人會上前和市長打招呼。我聽到此事在餐桌有一次，我可以確定的是只有那一次在早餐時和羅正方一同聽到』等語（見八十九年度訴字第一０五九號卷３第八、十一頁）；羅正方證述：『大家是有在早餐時談論到，但市長有詢問乙○○有何專業建議，我和楊鼎玉同桌，那桌子有我們二人，他們那桌只有市長、乙○○、甲○○三人，我聽聞他們在就運河工程為大體的討論並徵詢乙○○的意見，當時我並沒有聽到市長要求責成乙○○、甲○○怎麼做。在整個行程中乙○○有一再的就她的專業，提供給市長諮詢的意見，吃早餐時，市長夫人的確是不在場的，好像去參加看無尾熊的行程，在早餐時，我有聽到市長有在聊天說這些參與廠商狀況，乙○○說其他參與公司都不夠格，只有日建公司勉強可以，我對此談話內容很深刻，因為乙○○的講話很托大，但我沒聽到乙○○有積極推薦任何廠商』等語（見八十九年度訴字第一０五九號卷３第十二頁）。縱觀兩證人之證詞，究竟楊鼎玉及羅正方有無與丙○○同桌？乙○○、甲○○有無推薦日建公司？乙○○有無就競標廠商提出看法等事項？兩人之證詞明顯迥異，前後矛盾」等由，因認各該證言均不足採取（見原判決第七十二至七十三頁，理由乙、貳四之㈠⑵）。然查一般餐廳因其座位擺設之限制，共同進餐者未必皆能同桌而坐，但如餐桌緊鄰，彼此仍得進行交談或聽聞談話之內容，此乃一般之經驗。依證人楊鼎玉之上開陳述，其業已陳明當時共進早餐時，係「甲○○、市長（指丙○○）、乙○○三人同桌」，並未敘及其本人亦在同桌，乃原判決竟以楊鼎玉得以聽聞該三人之談話，率爾推論其與該三人同桌，並進而指摘其就有無與丙○○同桌一節，與另證人羅正方所供不合云云，難謂已符採證法則。又依原判決所引證人楊鼎玉及羅正方之證詞，其二人對於被告乙○○、甲○○有無推薦日建公司？乙○○有無就競標廠商提出看法等事項？兩人之陳述亦無彼此牴觸之處，原判決未說明二者有何齟齬，遽謂其「明顯迥異，前後矛盾」云云，尚屬擅斷。㈡、公訴人依據同案被告戊○○○○、己○○○之供述，以被告甲○○於台南市政府與日建公司進行議價前，向彼等透露稱：台南市政府本件工程預算底價只有五千九百多萬元加多一些等語，而被告甲○○透露者應為被告丙○○個人所擬定之底價，因認被告甲○○竟能事先知悉，足證被告甲○○與被告丙○○有共同貪污之犯意聯絡等情部分。原判決則敘明：「此部分公訴人引述之戊○○○○、己○○○之供述，至多僅能證明被告甲○○有洩漏底價之行為，並不足證明被告丙○○與甲○○有犯意聯絡」等旨，資為其認不足為被告丙○○不利認定之論據（見原判決第八十一至八十二頁，理由乙、貳四之㈤⑴及⑵）。然依卷內資
料，證人即台南市政府工務局長郭學書、該局下水道課技正陳榮燦於台南市調查站應詢時，均證稱：上開底價係由市長（即被告丙○○）核定等語（見偵２卷第三十二頁背面、第五十四頁）。如果無訛，則該底價於議價公開之前，知悉者是否應祇限於該具有核定權之被告丙○○一人？倘為肯定，被告甲○○得以將之洩漏予日建公司之人員，若非經由被告丙○○，則其究竟尚有如何之途徑而得獲悉？自有勾稽究明之必要。原審未予調查釐清，遽行判決，亦有未當。㈢、原判決就被告乙○○、丙○○、甲○○被訴共犯經辦公用工程舞弊部分，以「被告乙○○是否能取得水質改善及淤泥整治工程發包之大餅，仍須視其他階段之發包情況，尚取決於未定之天。」「況縱依此取得水質改善工程，則其所獲得之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，所為縱有不合，亦應屬公務員不得經營商業之行政處分問題，其既無以偷工減料等方式獲取不法利益，且依貪污治罪條例第九條（按應係第十條之誤載）有對於犯同條例第四條至第六條之罪者，應追繳其所得財物及追徵其價額之規定。同條例第十一條（按應係第十二條之誤載）並有犯該條例第四條至第六條之罪，情節輕微而其所得不法利益在一定金額以下，應減輕其刑之規定。足徵本款之舞弊行為所得或圖得之不法利益，應可轉換為財產上之不法利益，並可計算其數額，始與立法意旨相符。故被告乙○○之前開行為亦與貪污治罪條例之工程舞弊罪無涉。」等由，資為有利於各該被告之主要論據之一（見原判決第八十五至八十六頁，理由乙、貳四之㈥⑹之①、②）。然查貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪，同條第二項設有處罰其未遂犯之規定。又經辦公用工程，若以舞弄弊端之方式，使特定之人或廠商獲得承攬權，嗣該承攬人於施工後所得之利益（即營業利潤），若係其原本無法取得或不應取得者，如何得謂為非屬不法利益？又若已著手於舞弊之行為，縱尚未實際獲利，何以不得成立經辦公用工程舞弊未遂罪？原審悉未深入審究並詳加論斷，遽行判決，自非適法。
伍、關於乙○○、庚○○、辛○○被訴共同經辦公用工程舞弊部分：
㈠、原判決對於公訴意旨略以：八十八年六月一日，台南市政府建設局農林課課員蘇明志對於日建公司設計之植栽種類少見，規格及數量均過大，可能有綁標之嫌，在設計及預算審查會議的紀錄上加註意見，台南市政府乃要求日建公司於六月十二日前，提出每種植栽三家以上之市場訪價資料，日建公司因植栽部分非其設計，故實際仍未依台南市政府之要求提出，被告乙○○竟交代被告庚○○冒用日建公司名義，偽造報價資料，提供台南市政府，致生損害於台南市政府等情，因認被告乙○○、庚○○共同涉
犯偽造文書罪嫌云云部分，係說明：「日建公司於（八十八年）六月初提出運河整治案之工程預算書，然針對植栽部分並未提出報價單，因此遭到台南市政府農業（林）課課員蘇明志質疑及台南市議會質詢，以致要求日建公司於六月十二日前，提出每種植栽三家以上之市場訪價資料，此為被告乙○○供述在卷，核與證人蘇明志及苗商羅家驤、邱春勇證述之情節大致相符，雖證人日建公司職員范秀貞及被告己○○○、丁○○○，均否認有要求被告乙○○代為詢價之行為及報價之行為，然既事實上『植栽詢價表』，係台南市政府要求日建公司必須提出者，此亦為日建公司所必須負責之義務，日建公司原負有製作植栽詢價表之義務而不履行，而由被告乙○○、庚○○等代為製作，既渠等並無損於他人之合法利益，自與偽造文書之構成要件不合。」等旨，因認被告乙○○、庚○○此部分不能論以偽造私文書或行使偽造私文書之罪責（見原判決第一二三至一二四頁，理由乙、肆五㈣⑷之①、②）。然查日建公司縱負有製作植栽詢價表，向台南市政府提出之義務而不履行，被告乙○○、庚○○既非日建公司履行義務之對象，如何得謂其二人未經授權而有代為製作上開文書之權利？又其二人冒用日建公司之名義製作植栽詢價表，向台南市政府提出行使，影響台南市政府追究日建公司違約責任之權利，如何得謂為不足以生損害於台南市政府？原判決見未及此，而為上開有利於被告乙○○、庚○○之論斷，亦有違誤。㈡、公訴意旨另指：被告乙○○於日建公司取得設計監造資格後，即與被告辛○○基於共同犯意聯絡，由辛○○預作運河整治案件之橋樑與機電照明之設計，俾進行綁標等情部分，公訴人係舉證人即元鼎電機事務所職員唐靜芝之證言，為不利於被告乙○○、辛○○之證據之一。原判決則以：證人唐靜芝於台南市調查站調查人員詢問時，雖供稱：「……八十八年農曆春節前，譽曄公司機電部經理辛○○交給我台南運河整治基本平面圖之電腦圖檔（尚無圖框、無建築師及工程名稱），要求我把該工程之燈具平面配置圖繪製並粗估照度」等語（見偵４卷第三０四頁背面），惟唐靜芝於第一審已證稱：「本案不需要做照度計算。台電（指台灣電力股份有限公司，下稱台電公司）在公共場所的室內才要我們做照度計算，本案是在室外，所以台電公司不會要求，……」云云（見八十九年度訴字第一０五九號卷第九十三至九十五頁），台南市運河整治案既係室外工程，而不需計算照度，因認唐靜芝於上開調查站之證詞並不足採（見原判決第一二九至一三０頁，理由乙、肆五㈤⑴之②及②之Ｂ）。惟查該證人於第一審同時亦證陳：「我個人在做估算時，每份圖都會做照度估算（但是室內的部分會做得比較仔細）。如果是室外景觀圖，我個人是不會做四次的照度估算。至於為何當時在筆錄會講說做了這麼多的照度計算，是
因為圖有出入，所以就會重新估算。」等語（見上列訴字第一０五九號卷第九十五頁）；況電力公司對於室外工程縱不會要求做照度計算，然基於景觀或安全等考量，而仍實施照度計算者，是否亦屬符合相關業者之一般經驗？顯非全無疑義，自有明瞭之必要。原判決未予究明，遽以上開運河整治案係室外工程，即捨棄證人唐靜芝於台南市調查站之證言，併欠妥適。陸、關於丙○○、甲○○被訴共同圖利部分：
經查此部分公訴人追加起訴意旨係略以：被告甲○○係台南市政府文獻委員會委員，利用其整理地方廟宇文獻及為市長處理群眾事務之機會，介入地方工程發包業務。於八十八年十二月二十六日，台南市安南區海尾朝皇宮將舉行作醮大典，海東里楊立興、海西里里長吳欽郎向台南市政府養護工程課提出陳情書，要求緊急修護海東、海西二里之里內路面，該課課員許文耀（業經第一審判決不受理確定）原以工程費用過於龐大為由，表示不可行。楊立興、吳欽郎乃轉請被告甲○○代為出面處理，被告甲○○竟要求許文耀簽由張健昌所開設之森泰工程股份有限公司（以下簡稱森泰公司）承攬該搶修工程，許文耀遂同意其所請，隨後張健昌以電話向許文耀表示，欲以吳瑞峰開設之巨全營造有限公司（以下簡稱巨全公司）名義承攬。被告甲○○與許文耀明知挑選巨全公司承攬該工程，完全係基於非主管該業務之甲○○之個人意見，與專業技術之考量無關，且明知巨全公司借牌予森泰公司，實際上係森泰公司之張健昌所承作，與相關規定違背，仍由許文耀於八十八年十二月二十日提出簽呈，依被告甲○○及張健昌之意思，簽擬「擬交由巨全公司以搶修方式施工，待施工完畢再依現場施作數量辦理議價手續」。被告丙○○知情仍基於共同犯意聯絡，於同月二十二日核可決行。嗣後更進而配合張健昌以巨全公司名義辦理有關議價發包驗收結算與核銷程序，不法圖利森泰公司之張健昌三百十八萬元（經減價後實際給付三百零一萬八千元）等情，因認被告丙○○、甲○○共同涉犯圖利罪嫌云云。原判決則以：「巨全公司依政府採購法取得本件修繕工程，且亦依約施作，於八十九年四月十二日減價以三百零一萬八千元決標，並經台南市政府驗收合格後，嗣於八十九年五月二十六日給付工程款，然此係全部之工程款，公訴人於起訴書指其為不法利益，則有未合。」等由，資為其認被告丙○○、甲○○被訴之行為，並不該當於圖利罪之構成要件之主要論據之一（見原判決第一六八頁，理由乙、伍之五㈣）。然依追加起訴書所載，上開工程係巨全公司借牌予森泰公司，實際上由森泰公司之張健昌所承作等情，業經台南市政府養護工程課之承辦課員許文耀於調查人員詢問及檢察官偵查中供述甚詳，並有被告丙○○、甲○○二人於八十八年十二月二十二日之電話通話，經監聽之錄音譯文（內載：
甲○○以電話聯絡丙○○，說明該工程要用搶修方式完成，並且要讓「森泰」那間承作；丙○○回答：「我知道」等語）可憑（見追加起訴書第二十一至二十三頁，證據並所犯法條欄一之㈥）。如果不虛，因借用他人名義投標係政府採購法所禁止之行為（參見政府採購法第三十一條第二項第二款、第五十條第一項第三款、第八十七條第五項、第一０一條第一項第二款等規定），被告丙○○、甲○○若明知森泰公司係借用巨全公司之名義承作，而仍予決標，能否謂非違背法令之行為？苟其違背法令，而使實際承作之森泰公司獲得原本無法取得或不應取得之營業利潤，如何得謂為非屬不法利益？原審均未說明論斷，遽為被告丙○○、甲○○此部分無罪之判決，併有判決理由不備之違背法令。柒、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；被告丙○○、甲○○、乙○○亦各就其有罪部分上訴表示不服，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十二 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十六 日 z
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