最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三二七０號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林夙慧律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃進祥律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十六年三月二十九日第二審更審判決（九十
五年度重上更㈢字第三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署九十二年度偵字第二００六七號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○與蔣光南原係舊識，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所稱之第一、二級毒品，且係行政院依據懲治走私條例第二條第四項之授權公告之甲類第四款之管制進出口之物品，不得私運進口，亦不得運輸、販賣、持有。緣蔣光南於民國九十一年四月間，因利用貨櫃走私海洛因為警查獲，逃亡至寮國後，仍繼續策劃走私毒品來台販售，嗣於九十二年三月間，與乙○○取得連繫後，雙方即多次以電話聯絡方式，謀議走私第一級毒品海洛因販售牟利，因乙○○當時並無資金，蔣光南乃允諾由其先出資，在寮國負責販入第一級毒品海洛因後，以漁貨夾藏海洛因走私返台，再由乙○○負責在台，擬以每公斤新台幣（下同）二百萬元至二百四十萬元販售牟利，雙方並約定蔣光南從每公斤海洛因販賣所得中分得一百萬元，其餘款項歸乙○○取得。俟雙方議定後，乙○○遂與蔣光南共同基於私運、運輸，及意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由蔣光南於九十二年六月間，在寮國某不詳地點，以不詳價格販入六十塊海洛因，再以電話通知乙○○派人前往越南以購買漁貨夾帶返台之方式，將所販入之六十塊海洛因走私進入台灣，並向乙○○表示其中四十塊海洛因由乙○○負責在台販售，及指示乙○○將販賣毒品後其應分得之一千五百萬元，交給與蔣光南有私運、運輸及販賣第一級毒品犯意聯絡之年籍姓名不詳綽號「阿平」之成年男子；另二十塊海洛因則轉交給桃園地區某姓名、年籍不詳，綽號「光明」之成年男子。乙○○接獲通知後，隨即安排上訴人甲○○前往越南擬以採買漁貨夾帶掩護之方式走私上述毒品海洛因，並向甲○○允諾於走私海洛因成功後給予一百萬元作為報酬，甲○○知悉上情後，即與乙○○基於共同私運、運輸第一級毒品海洛因來台之犯意聯絡，於九十二年六月二十七日，依乙○○之指示攜帶美金一萬元搭機前往越
南，惟因蔣光南向乙○○表示貨尚未到手，乙○○遂指示甲○○先行返台。不久之後，蔣光南通知乙○○毒品已經取得，乙○○遂再指示甲○○於九十二年七月二十四日攜帶美金一萬一千元搭機前往越南，與同有私運、運輸及販賣第一級毒品犯意聯絡，由蔣光南派駐當地代表真實姓名不詳綽號「阿端」之成年男子接洽，經「阿端」在地朋友綽號「阿宗」介紹，前往越南下六省向九龍水產公司購買冷凍蝦仁一七五箱，並於同年八月十八日由九龍水產公司將上開冷凍蝦仁載送至越南胡志明市第五郡第九坊安陽王街八十號甲○○以陳善平假名所租用之冷凍倉儲後，以供綽號「阿端」之成年男子將前述於寮國販入轉送至越南之海洛因磚六十塊（淨重合計二三, 七０五點０八公克、外包裝重合計二, 八一二點二一公克、純度八六點七四％、純質淨重合計二０, 五六一點七八公克）夾藏於上述冷凍蝦仁中，另「阿端」同時將乙○○、甲○○不知情之三包第二級毒品甲基安非他命（淨重合計四,六九五點六一公克，純度分別為三五點六二％ 及三六點二九％，純質淨重合計一, 六七二點八八公克，外包裝重合計一四六點一六公克）亦夾藏於冷凍蝦仁箱中，擬一併私運、運輸返台，綽號「阿端」之男子並於九十二年九月十八日，以「黃文祥」名義，委託某不知情之人代為報關，並委託達海水產有限公司所有「豐海號」搬運船自越南胡志明市頭頓港走私運輸上述夾藏之毒品返台，甲○○則於九十二年九月十五日先行返台。蔣光南於毒品載運上船出發後，隨即以電話通知乙○○，告以係用虛構之「黃文祥」為收貨人，該批冷凍蝦仁除海洛因六十塊外，同時夾藏有第二級毒品甲基安非他命十三包，囑託乙○○暫時保管，事後會派人取貨等語。乙○○得知上情後，已無從反對，只得允諾領取上述冷凍漁貨後並代為保管。乙○○並旋即於九十二年九月十七日下午，前往向高雄市前鎮區○○○○路二十六號天註冷凍廠，口頭上以「黃文祥」之名義及月租二萬六千元之租金租得冷凍倉庫一個，以備存放私運進口之海洛因及甲基安非他命。及至九十二年九月二十九日，「豐海號」搬運船抵達高雄市紅毛港，乙○○指示「豐海號」搬運船不知情之交貨人員，將該漁貨運送至天註冷凍廠冷藏，並以「王偉仁」自稱，指示事先僱妥不知情之蕭奕精在天註冷凍廠等候，於同日晚間十八時許，達海水產公司所指派之貨車將上開夾藏有海洛因、甲基安非他命之冷凍蝦仁一七五箱運抵天註冷凍廠，乙○○又與蔣光南、綽號「阿端」之成年男子基於行使偽造私文書之犯意聯絡，指示不知情之蕭奕精，在收貨單內收貨人欄內簽署「黃文祥」之姓名，以表示運送之貨物已由「黃文祥」領取之意思後將送貨單原本交給送貨司機，以行使該偽造之私文書，足生損害於黃文祥後，將夾藏有毒品海洛因及甲基安非他命之冷凍蝦仁一七五箱全數搬運至天註冷凍廠第八
號冷凍倉庫存放；蕭奕精再於翌日下午一時許，在高雄市○○路、四維路口高雄市政府大樓旁，將估價單、送貨明細、冷凍庫鑰匙三支交給乙○○，乙○○於毒品運抵高雄之前，即於九十二年九月二十八日起，以公共電話與甲○○所有夏普牌銀色0000000000號手機連繫接運毒品海洛因之情事。甲○○亦於九十二年九月三十日上午八時十四分三秒許，以公共電話（０七）0000000號撥打乙○○所有0000000000號行動電話催促取貨，乙○○亦於同日上午九時許，向設在台南市○○路○段四二０號順益汽車安平服務處租得車牌號 II-2786號休旅車一輛後，於同日下午三時十七分五十二秒許，駕駛上開車輛與甲○○前往上開冷凍倉庫，由甲○○指出藏放毒品之冷凍蝦仁，準備運送至國道第二高速公路東山休息站解凍取出海洛因磚塊，同日下午三時二十五分四十秒許，甲○○在該冷凍廠內挑選有暗記（即每箱僅放置三塊蝦仁塊者，為藏有毒品之漁貨，每箱放置六塊蝦仁塊者，為正常之漁貨）之冷凍蝦仁紙箱，乙○○在外把風之際，為法務部調查局南部地區機動工作組、高雄市調查處、海員調查處高雄站、海巡署高雄市機動查緝隊、高雄市政府警察局小港分局等單位組成之專案小組人員當場查獲，並查獲夾藏於冷凍蝦仁紙箱內之第一級毒品海洛因磚六十塊（淨重合計 二三,七０五點０八公克、包裝重合計二, 八一二點二一公克、純度八六點七四％、純質淨重合計二０, 五六一點七八公克）及第二級毒品甲基安非他命十三包（淨重合計四, 六九五點六一公克，純度分別為三五點六二％及三六點二九％，純質淨重合計一, 六七二點八八公克，包裝重合計一四六點一六公克），並扣得供乙○○、甲○○二人彼此聯絡接運海洛因所用之甲○○所有夏普牌銀色0000000000號及乙○○所有0000000000號行動電話各一支（均含SIM 卡）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○共同販賣第一級毒品罪刑（處死刑，褫奪公權終身），論處甲○○共同運輸第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與事實記載不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由欄就本件私運管制物品（即第一級毒品海洛因）、運輸海洛因入境之犯行，認甲○○與乙○○、蔣光南、綽號「阿端」、「阿平」之成年男子間，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯（見原判決第二十頁第九、十行，第二十五頁第十九行至第二十二行）。然依原判決事實欄所載，甲○○係知悉乙○○擬以採買漁貨夾藏海洛因之方式走私、運輸海洛因進口後，受乙○○之指示至越南購
買冷凍蝦仁一百七十五箱，以供綽號「阿端」之成年男子將蔣光南販入之海洛因夾藏於冷凍蝦仁中，再由「阿端」委託不知情之人代為報關、委託達海水產有限公司所有「豐海號」搬運船自越南頭頓港走私、運輸返台，甲○○於毒品夾藏蝦仁之前已先行返台等情。並未記載甲○○就走私、運輸第一級毒品進口之犯罪構成要件之行為，有何行為分擔，足見原判決此部分事實之記載與理由說明不盡相符，有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決理由欄乙、六、說明不能證明甲○○涉有本件共同販賣第一級毒品犯行，惟原判決理由欄乙、三、又謂「被告（上訴人）二人前述所犯運輸及販賣第一級毒品罪，其二人持有毒品之低度行為，均應為運輸或販賣之高度行為所吸收，不另論罪」，亦即認甲○○亦犯販賣第一級毒品罪，故此部分理由之說明，前後矛盾，亦有判決理由矛盾之疏誤。㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。原判決引用證人洪國維、羅順成、蘇雅莉、蕭奕精、洪國雄等人於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）詢問時之陳述，作為認定上訴人二人犯罪之證據。惟此項陳述均係被告以外之人於審判外之陳述，究竟依何法律規定得作為證據，原判決未予敍明，有判決理由不備之違法。㈣、甲○○於原審九十六年三月十五日審理時，對於共犯乙○○於南機組之訊問筆錄，爭執其證據能力，稱筆錄內容是調查員自行添加上去，與事實不符等語（見原審卷㈡第二十七頁），原判決理由欄甲認甲○○對於乙○○於南機組調查中之供述，同意作為本案之證據等由，顯與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈤、原判決事實欄記載：「甲○○在該冷凍廠內挑選有暗記（即每箱僅放置三塊蝦仁塊者，為藏有毒品之漁貨，每箱放置六塊蝦仁者，為正常之漁貨）之冷凍蝦仁紙箱」時，被當場查獲等情。惟如何認定冷凍蝦仁紙箱有暗記？是否有該暗記？抑要全部解凍後才知毒品藏於何處？原判決未說明其認定之理由，有理由欠備之違法。㈥、依原判決事實欄所載，綽號「阿平」之男子，僅負責收取乙○○所交付販賣四十塊海洛因，蔣光南應分得之一千五百萬元，並未參與走私，運輸及販賣海洛因犯罪構成要件之行為。原判決事實欄雖記載綽號「阿平」者與蔣光南有私運、運輸及販賣第一級毒品之犯意聯絡，惟原判決並未說明如何認定綽號「阿平」者有此「犯意聯絡」，已有未合。又就應交予綽號「阿明」之二十塊海洛因部分，其走私、運輸犯行，綽號「阿平」者是否知情亦有犯意聯絡？原判決未予明確認定、說明，亦有可議。另原判決既認定乙○○並無走私、運輸第二級毒品甲基安非他命犯行，惟原判決事實欄又記載：「乙○○明知甲基安非他命不得私運進口，亦不得運輸、販賣、持有」等情，顯係贅述，亦欠妥當
。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄六、七不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十一 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 吳 昆 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 二 日 z