最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三二五七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王政琬律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中
華民國九十六年三月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第三
０七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵續一
字第五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）本件上訴人就同一案件原經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官以九十二年度偵字第二九一一號案件為緩起訴處分之諭知，嗣依職權送台灣高等法院花蓮分院檢察署再議，經該署檢察長命令發回續行偵查，然檢察官未就原緩起訴處分為任何處理，即於原緩起訴處分仍屬存在之情形下，多次提起公訴，並經第一審法院及原審數次以起訴之程序違背規定判決公訴不受理在案，檢察官嗣依判決理由及上級檢察長之函示將檢察官在民國九十二年十二月二十六日製作之緩起訴處分書，補列告訴人欄後重新送達，並經告訴人再議，由台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察長以九十五年度上聲議字第三二號命令發回續行偵查，詎原檢察官仍不依法定程序製作撤銷緩起訴處分書送達予上訴人及告訴人，即逕行改分九十五年度偵續一字第五號案件後，並直接製作起訴書提起公訴，再次剝奪上訴人就該撤銷緩起訴處分提起再議之權利，本件起訴程序違背規定。（二）原審未調查上訴人是否以販售盜版光碟為業，即認定上訴人為常業犯，判決理由不備。（三）上訴人對所有犯罪事實坦承不諱，犯罪後態度良好，且已與台灣光榮綜合資訊股份有限公司達成和解，上訴人之丈夫並於八十年間去世，目前家有公公及二名幼子女均須仰賴上訴人，生活甚為清苦，請准予從輕量刑，並諭知緩刑，以啟自新云云。
惟查：原判決引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，維持第一審論處上訴人以意圖營利而移轉所有權之方法散布光碟重製物，侵害他人之著作財產權為常業之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑上訴人之自白、告訴代理人林秋萍、廖國昌、
何存忠、陳文銓之指訴、上開扣案盜版遊戲光碟片共計六千一百三十八片、盜版遊戲卡匣八百四十九個、光碟目錄十四本、扣押物品照片、侵害著作權商標附表、商標註冊證、著作權執照、遊戲軟體發行資料、正版遊戲光碟及卡匣之照片等證據，為其論罪之依據，原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有上開犯行，已說明其依憑之證據及理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。原判決且說明上訴人意圖營利，明知係侵害著作財產權之重製光碟片、遊戲卡匣而散布，其犯罪時間長達十個月之久，且本案所扣得之盜版重製光碟片多達六千一百三十八片、盜版遊戲卡匣則有八百四十九個，並查獲供他人挑選購入盜版遊戲光碟片所用之光碟目錄有十四本，顯見上訴人係長期反覆實施販賣重製光碟片等物，而有恃以維生之犯意，其推理論斷衡諸經驗法則、論理法則、證據法則等皆無違背。又查：（一）告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。再議之聲請，原檢察官認為無理由者，應即將該案卷宗及證物送交上級法院檢察署檢察長或檢察總長。上級法院檢察署檢察長或檢察總長認為再議有理由，而偵查未完備者，得命令原法院檢察署檢察官續行偵查，刑事訴訟法第二百五十六條第一項、第二百五十七條第二項及第二百五十八條第一款分別定有明文。又上級法院檢察署檢察長或檢察總長命令原法院檢察署檢察官續行偵查，應於命令文內敘述其理由，無庸另做處分書。而原法院檢察署檢察官續行偵查，如認為應行起訴者，則可逕予起訴；如認為不應起訴者，仍應另為不起訴處分。即原未確定之不起訴或緩起訴處分，已因上級法院檢察署檢察長或檢察總長之續行偵查命令而不存在，檢察官自毋須再為撤銷已經不存在之原不起訴或緩起訴處分，而得依續行偵查結果逕行提起公訴。又此種情形，緩起訴處分既係因上級法院檢察署檢察長或檢察總長之續行偵查命令而不存在，並非因刑事訴訟法第二百五十三條之三所規定之事由而撤銷緩起訴處分，被告自無從依同法第二百五十六條之一規定，聲請再議。查上訴人前就同一案件固經法院多次以起訴之程序違背規定判決公訴不受理在案，惟不受理判決屬非本案之判決，無實體確定力，則檢察官嗣將所製作漏列告訴人而未確定之緩起訴處分書，補列告訴人後重行送達，並經告訴人再議，由台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察長依刑事訴訟法第二百五十八條第一款之規定，以九十五年度上聲議字第三二號命令發回續行偵查，揆諸前述說明，該未確定之緩起訴處分已因上級法院檢察署檢察長之續行偵查命令而不存在，從而檢
察官續行偵查後，未另製作撤銷緩起訴處分書，逕行提起公訴，核無違背起訴程序之規定可言。（二）量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。查原審於判決理由中已敘明上訴人前因販賣盜版光碟違反著作權法案件，經台灣花蓮地方法院於九十年十二月二十一日判處有期徒刑六月，緩刑三年確定，竟不珍惜法院給予緩刑改過自新之機會，仍於一年後重操舊業，且變本加厲，查獲之盜版光碟計六千一百三十八片、卡匣八百四十九個，數量達前次之十倍，顯未記取教訓，自不能以生計而邀寬典。又上訴人所犯修正前著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第三項之罪，其法定最輕本刑為有期徒刑一年以上，第一審考量上訴人犯後坦承不諱，態度良好，並與部分被害人台灣光榮綜合資訊股份有限公司達成和解等情狀，量處有期徒刑一年二月，已從輕量刑，上訴人上訴意旨指摘第一審量刑過重，為無理由等語，顯已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，自不得遽指為違法。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其就所犯違反著作權法部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又原判決依修正前商標法第六十三條論罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之案件，原不得上訴於第三審，而與之有裁判上一罪關係之違反著作權法部分之上訴，復不合法，無從併為實體審理，故此部分之上訴，自應從程序上併予駁回。再者，本件係以上訴不合法而從程序上予以駁回，則上訴人上訴請求宣告緩刑，亦無從審酌，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十一 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 張 清 埤
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十五 日
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