最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三一六一號
上 訴 人 甲○○
巷132號（
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十六年四月十日第二審判決（九十六年度
上訴字第四九一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十五
年度偵緝字第二０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯，處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣三萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）。
上訴人之上訴意旨略以：㈠、原判決認上訴人客觀上可預見扣案Ａ槍、Ｂ槍係具有殺傷力之槍枝，主觀上又欲利用其具殺傷力之外觀威嚇洪宗賢等人，則上訴人就共同持有具殺傷力之槍枝，係不違背上訴人之本意，因認上訴人與廖浩晉、藍振瑋三人為共同持有改造槍枝，而論以共同正犯。惟上訴人不具鑑定槍枝之專業，且日常生活上經常持有該批槍枝參與生命（生存）遊戲，此從扣案之槍枝尚有不具殺傷力之玩具長槍六支、短槍三支可知，上訴人主觀上認知，該槍枝既屬遊戲玩具用，自無殺傷力，況且扣案槍枝平日由廖浩晉保管，復未經擊發，上訴人客觀上實無預見其具殺傷力之可能，與故意之要件不合。㈡、證人藍振瑋在第一審證稱：「槍是在公司拿的，是玩生存遊戲的槍枝，帶槍是我決定，快到才拿給上訴人，在嘉興宮廣場有告訴上訴人是B.B.彈」等語；則該等槍枝既係上訴人平日遊戲所用，至現場才交給上訴人，案發當時具殺傷力之槍枝復係由藍振瑋及廖浩晉持用，主觀上是為打架鬥毆威嚇對方，用完即由藍振瑋收回。證人廖浩晉亦到庭證稱上訴人並不知道槍枝具殺傷力，上訴人無從得悉槍枝之殺傷力等語，是上訴人主觀上就系爭槍枝之殺傷力並無認識。原判決認事用法，違背經驗法則、論理法則。㈢、原判決就證人廖浩晉、藍振瑋上開有利上訴人之證詞何以不足採取，未說明不採之理由，判決有不備理由之違誤等語。
惟查：原判決依憑上訴人自承藍振瑋（共犯）因車輛性能誰優之細故而與洪宗賢、林威守發生口角，伊乃與藍振瑋、廖浩晉三人，共同自南投縣草屯鎮○○街三十九之一號「晉羿公司」內取出仿BERETTA廠九二FS型半自動改造手槍一支（Ａ槍）、仿BERETTA廠八四型半自動改造手槍一支（Ｂ槍）及未具殺傷力之仿AK－四七步槍製造之玩具長槍（Ｃ槍）一支，共乘車牌號碼七二七七－ＬＨ號白色休旅車在南投縣草屯鎮○○路二九四號前之嘉興宮廣場處，由伊先以上開玩具長槍之槍托毆打林威守之左臉，致林威守受有左臉擦傷流血之傷害後，又以上開玩具長槍敲毀洪宗賢所有之車號Ｅ四－二五一一號自小客車之擋風玻璃與車窗玻璃之事實；及上訴人在第一審坦承犯行不諱之供詞、證人藍振瑋、李易泰、洪宗賢之證詞、內政部警政署刑事警察局民國九十四年八月二日刑鑑字第０九四００九九一九五號鑑定書一份、搜索筆錄、扣押物品目錄表、槍枝照片等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之持有具殺傷力之改造槍枝犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：伊不知道廖浩晉、藍振瑋所持有之仿 BERETTA廠九二FS型半自動改造手槍（Ａ槍）及仿 BERETTA廠八四型半自動改造手槍（Ｂ槍）係具殺傷力之改造手槍，伊以為該等槍枝是生存遊戲用的玩具槍枝，又上開扣案槍枝（事先）未經鑑定亦未經試射，難以知悉具有殺傷力云云，認非可採，已依據卷內資料，予以指駁及說明；從形式上觀察，原判決並無適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決事實認定上訴人與廖浩晉、藍振瑋共同持有槍枝，且對於該等槍枝係具有殺傷力而共同持有，有不確定之故意，已於理由內詳述其取捨證據判斷之依據及憑以認定之理由（見原判決正本第七頁至第九頁），核與卷內資料相符，且無違背證據法則，判決並無違誤；上訴意旨㈠、㈡，均係置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納其否認犯罪之辯解，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。又原判決理由已說明：「證人即共同被告廖浩晉於本院（即原審）審理時雖稱：被告（即上訴人）甲○○知道有生存遊戲的槍，不知我帶改造手槍等語，證人即共同被告藍振瑋於原審（第一審）及本院審理時均稱：有跟被告甲○○說有生存遊戲的槍（ＢＢ槍）等語，但證人廖浩晉、藍振瑋係與被告具有本件之共犯關係，此部分所述難免避重就輕而有迴護被告甲○○之虞
，難以遽信，且被告甲○○既有上開理由所述情形，就共同被告廖浩晉、藍振瑋分持上開（具殺傷力之）Ａ槍、Ｂ槍有不確定故意，證人廖浩晉、藍振瑋縱曾對被告甲○○說所攜帶者係玩具槍，亦不能作為有利被告之認定，又證人廖浩晉上開所述被告甲○○不知我（指廖浩晉）帶改造手槍等語，亦顯係迴護被告甲○○之詞，不足採信」等語（見原判決正本第九頁至第十頁）；已就證人廖浩晉、藍振瑋在審理中上開證詞，說明不足採之理由，於證據法則並無違背；上訴意旨㈢，指原判決未就證人廖浩晉、藍振瑋有利之證據說明不採取之理由，係就原判決已說明並指駁之事項，任意指摘，自非適法。綜上所述，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 六 月 十四 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十 日 H