最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三一六０號
上 訴 人 乙○○
丙○○
甲○○
上列一 人
選任辯護人 翁祖立律師
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十
六年一月二十五日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第二
三一號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度少連偵
字第一二四號、第一二三號「原判決漏載第一二三號」），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○、甲○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人丙○○（綽號賴毛）、乙○○（綽號老二）、陳○德（業經原法院更㈣審論處罪刑確定）分別於不詳時間，參與以犯罪為宗旨之竹聯幫孝堂天母分會之幫派結社；至民國八十五年十二月十一日組織犯罪防制條例公布實施後，仍繼續參與該組織。而該天母分會係以綽號「小高」之男子擔任會長，丙○○為副會長，陳○德、乙○○則分任左、右護法。而竹聯幫係一組織嚴密之集團，該幫成員主要從事傷害、恐嚇取財、槍砲、麻藥、煙毒、走私、盜匪、妨害自由、重利、圍標等犯罪行為，係具有集團性、常習性、脅迫性、暴力性之組織。又乙○○（○○年○月○○日生）、丙○○（○○○年○月○○○日生，本件案發時為已年滿二十歲之成年人）為兄弟關係，乙○○與陳○德（○○年○月○○○日生）自國中時起，即因案外人吳○鳴與竹聯幫孝堂糾紛之事，與呂○偉、王○立等人多次發生鬥毆，並互有受傷，呂○偉因而與陳○德、乙○○、丙○○結怨甚深；呂○偉乃自臺北市天母地區搬往桃園居住。嗣於八十八年十一月間，陳○德等人聽聞呂○偉又返回臺北市天母地區活動，陳○德、乙○○、丙○○即共同謀議報復，並推由陳○德於不詳時間分批購入西瓜刀、鎢鋼刀、開山刀多把，置於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號七樓少年趙○人（○○○年○月○○日生，於本件案發時未滿十八歲，業經原審法院以其涉犯違反組織犯罪防制條例、殺人罪，分別量處有期徒刑八月、五年二月，應執行有期徒刑五年八月確定）住處藏放。至八十八年十一月十二日晚十、十一時許，陳○德與少年趙○人獲知呂○偉所有之自用小客車停放於臺北市○○街○○號天母國小附近，呂○偉復與王○立、邱○原、劉○、陳○瑋、駱○中等人在該處逗留活動。陳○德、
乙○○、丙○○等人即共謀殺害呂○偉，由陳○德指示少年趙○人返家取來前已備妥之西瓜刀、鎢鋼刀、開山刀計十把、車輛大鎖及木棍、球棒等器械，並以分別通知或相互聯絡之方式，糾集上訴人甲○○（○○年○月○○○日生，於本件案發時係年滿十八歲之未成年人）、任○勇（○○○年○月○○○日生，業經原法院更一審以共同殺人罪，論處有期徒刑十一年、褫奪公權五年確定）、陳○鎰（○○年○月○日生，於本件案發時為年滿十八歲之未成年人，未據起訴）、少年簡○倫（○○○年○月○日生，未經移送）、少年梁○楙（○○○年○月○○日生，現由檢察官偵查中）、少年楊○遠（○○○年○月○○○日生）、少年黃○勳（○○○年○月○○○日生）、少年賴○達（○○○年○○月○○○日生）（以上三人現另案審理中），「蔡明烈」及其他真實姓名年籍不詳者約計十餘人，於八十八年十一月十二日晚十一時許至十三日上午零時許，先後趕至臺北市天母西路之麥當勞（下稱天母麥當勞）旁邊巷道內集合；乙○○、丙○○亦同時到場。陳○德復當場向甲○○、任○勇、陳○鎰及少年楊○遠、黃○勳、賴○達、簡○倫、梁○楙、趙○人等人表示因受呂○偉欺負，要砍殺呂○偉及其同夥之人，主要目標則鎖定呂○偉；並告知呂○偉及其同夥正於天母國小附近活動。經在場之甲○○、任○勇、陳○鎰及少年楊○遠等人同意後，陳○德旋即自持西瓜刀一把，再將前開刀械、機車大鎖、棍棒等分交予在場之趙○人等人；其中陳○鎰、趙○人各分得西瓜刀一把、楊○遠取得木棍一支、任○勇及黃○勳各分得開山刀一把，甲○○、乙○○、丙○○亦分持不詳刀械，其餘在場之人則各分取不詳之器械後，陳○德、丙○○、乙○○、任○勇、甲○○、陳○鎰及少年趙○人、簡○倫、賴○達、楊○遠、梁○楙、黃○勳等人均共同基於殺人之犯意，於八十八年十一月十三日上午零時三十分許，在陳○德帶領下，分持上述器械，自天母麥當勞旁邊巷道步行至天母國小前，見呂○偉及其友人王○立、邱○原、駱○中、陳○瑋、劉○在該處聚集聊天，即率眾衝向呂○偉等人，並取出西瓜刀等器械，分別朝呂○偉、王○立等人砍殺。其中陳○德、丙○○直接朝呂○偉衝去，乙○○亦尾隨在後，陳○德即朝呂○偉背部砍殺一刀，呂某負傷後，自臺北市天玉街往天母北路方向逃逸。乙○○、丙○○見呂○偉已遭砍殺，復另見王○立受驚嚇後，未及時逃逸，乃與陳○鎰、趙○人及「蔡明烈」分持刀械砍殺王○立手部及肘部成傷，王○立受創乃朝臺北市天母西路四十一巷逃跑。另任○勇、甲○○、楊○遠、梁○楙、賴○達、黃○勳則分持刀械追殺邱○原、劉○、陳○瑋、駱○中等人，邱○原等人因而四散逃逸。其中邱○原自臺北市天玉街逃往天母北路大埔鐵板燒處躲藏；陳○瑋自臺北市天玉街逃往臺北市天母北路四巷處之一輛箱
型車下躲藏；駱○中則往臺北市天母西路十三巷方向逃逸至天母麥當勞對面搭乘計程車逃離現場；劉○朝臺北市天玉街轉天母北路方向逃逸躲藏於某處空屋內，始均倖免於難。陳○鎰、趙○人砍傷王○立後，又反身朝呂○偉逃跑方向追逐，迨呂○偉奔逃至臺北市○○○路○○號淺田涮涮鍋前，陳○鎰、趙○人、簡○倫、陳○德自後趕上，並由陳○德抱住呂○偉倒地後，由陳○德、陳○鎰、趙○人、簡○倫分持刀械朝呂○偉猛力砍殺，呂○偉因而受有後頭部約九公分、十五公分及十．五公分之砍切創並深及骨膜、後頸部有約三．五〤二．五公分之刺創、右腹部約有十七．五公分、二十公分、二十公分、二十六．五公分、十六．五公分、七．五公分及十五公分長之砍切創、右肩部有約五公分及七公分長砍切創、左背部有約二十三公分之砍切創並深及胸腔、右背（頸下）有約三十三．五公分之砍切創且深十一公分、深及頸椎、背部有約十四．五公分、十三．五公分、十六．五公分、十五．五公分、二十三公分、九．五公分、六公分及八公分長之砍切創、右後臀部有約二十七公分長之砍切創、右上臂有約八公分、五公分、十四公分、十七公分、二．五公分、七．五公分長之砍切創並深及骨膜、右手背有約十三公分、六公分、八公分及十公分長之砍切創且呈骨折斷離、左手臂、肘、背部有約六公分、七公分、十公分及六．五公分長之砍切創且手掌骨呈斷離、右大腿部有約八公分、十五公分、七公分、十二．五公分及十．五公分長之砍切創、右小腿有約八公分、十公分長之砍切創，共計受創四十五刀，致因外傷性流血過多當場倒地；而陳○德因揮刀用力過度，亦傷及自己手部。丙○○、乙○○、「蔡明烈」等人於王○立受傷逃跑後，仍追殺至臺北市○○○路○○巷地下一樓之○○撞球場前，致王○立受有右手腕部、肘部多處深切割傷，合併伸姆長肌、橈側伸腕肌、臂橈肌、旋後肌、伸指肌腱完全斷裂，後骨間神經部分斷裂、右橈骨線性骨折、右肱骨外髁骨骨折之傷勢，而王○立奔逃至○○撞球場前時，因傷自該處一樓門口跌落地下室球場內，始未被殺死亡，而乙○○、丙○○見球場有人即欲離去，適林○宏、蔡○威二人在該處消費，見王○立遭人追殺受傷，乃上樓察看，並追趕乙○○、丙○○，乙○○於持刀奔跑時不慎跌倒，林○宏即趨前腳踢乙○○，乙○○爬起後，持刀揮砍林○宏，幸林○宏及時閃避致未受傷；嗣乙○○因見丙○○尚與蔡○威打鬥，即趨前與丙○○另基於共同傷害之犯意，由丙○○持刀殺傷蔡○威手臂，乙○○則持刀殺傷蔡○威眼眉處，致蔡○威受有右前額、右前臂、左肘部撕裂傷，其中右前額撕裂傷長約十公分並深及骨膜（此部分事實未經起訴），乙○○、丙○○並相偕離去；而林○宏、蔡○威雖有意追趕，但因蔡○威受傷血流如注，乃返回○○撞球場，將蔡○威、王○立送往臺北榮民
總醫院就診。另陳○德等人因見呂○偉已血流滿地、全身抽搐，倒地不起，認目的已達，即高喊「撤！撤！」，任○勇、乙○○、丙○○及其餘參與砍殺之人，即四散逃逸，陳○德則因手傷，由甲○○以機車送往臺北市立陽明醫院診治。而呂○偉送醫急救，仍因外傷性失血過多，於八十八年十一月十三日上午四時三十分不治死亡等情。因將第一審分別就上訴人等殺人部分所為之科刑判決均撤銷。分別改論處乙○○、甲○○共同殺人罪刑（均處有期徒刑十年，禠奪公權五年）、丙○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人罪刑（處有期徒刑十一年，禠奪公權七年）；另就乙○○、丙○○參與犯罪組織部分，則維持第一審法院分別論處乙○○、丙○○參與犯罪組織罪刑之判決，分別駁回乙○○、丙○○就此部分在第二審之上訴（丙○○殺人、參與犯罪組織二罪，應執行有期徒刑十一年五月，禠奪公權七年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。乙○○殺人、參與犯罪組織二罪，應執行有期徒刑十年五月，禠奪公權五年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年）；固非無見（甲○○參與犯罪組織部分，經原判決上訴審維持第一審就此部分諭知甲○○無罪之判決後，因檢察官未上訴而確定）。惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致；或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定：「陳○德指示少年趙○人返家取來備妥之西瓜刀、鎢鋼刀、開山刀計十把、車輛大鎖及木棍、球棒等器械，並以分別通知或相互聯絡之方式，糾集上訴人甲○○、任○勇、陳○鎰、少年簡○倫、少年梁○楙、少年楊○遠、少年黃○勳、少年賴○達，及『蔡明烈』等其他真實姓名年籍不詳者約計十餘人，於八十八年十一月十二日晚十一時許至十三日上午零時許，先後趕赴臺北市天母西路之麥當勞旁邊巷道內集合；乙○○、丙○○亦同時到場。陳○德即當場向甲○○、任○勇、陳○鎰及少年楊○遠、黃○勳、賴○達、簡○倫、梁○楙、趙○人等人表示因受呂○偉欺負，要砍殺呂○偉及其同夥之人，主要目標則鎖定呂○偉；並告知呂○偉及其同夥正於天母國小附近活動。經在場之甲○○、任○勇、陳○鎰及少年楊○遠等人同意後，陳○德旋即自持西瓜刀一把，再將前開刀械、機車大鎖、棍棒等分交予在場之趙○人等人」，如若無誤，似意指陳○德於砍殺呂○偉等人前，在天母麥當勞巷道旁，與乙○○、丙○○及甲○○等人，以事前明示之方式謀議砍殺呂○偉及其同夥之人，並得到乙○○、
丙○○及甲○○等人同意，而有犯意聯絡之情事，此與理由欄貳、三（原判決誤寫為二）說明「雖被告甲○○、共同被告任○勇及陳○鎰、同案少年趙○人、簡○倫、賴○達、黃○勳、楊○遠、梁○楙、『蔡明烈』等人，就殺害呂○偉一事，未於事前與被告丙○○、乙○○、陳○德謀議；…」（見原判決正本第五十八頁第十九行至第二二行），顯相牴觸。又依原判決事實認定：上訴人等夥同其餘共犯楊○遠等人持以殺人之刀械計有西瓜刀、鎢鋼刀、開山刀共計十把（見原判決第三頁第十四行、第十五行），此與其理由內援引為判決基礎之陳○德、趙○人偵審中供述（我拿了七、八把刀、我回家拿西瓜刀五、六把、總共七、八把，見原判決正本第十三頁倒數第七行、第十四頁第四行、第十五頁第十二行），不相符合，有判決理由矛盾之違法。（二）證人依法具結後，於審判中向法官所為之陳述，固有證據能力，然該證言之證明力如何，仍須由法院自由判斷，若其尚不足以證明待證事實，而事實審卻仍採為判決之基礎，則其證據證明力自由判斷之職權行使，即難謂合乎證據法則。證人劉○於第一審雖具結證稱：「我知道他們（指丙○○、乙○○），但不認識他們，他們是竹聯幫的人，職務蠻大的」（見第一審卷第一宗第一一四頁）。惟劉○既然係僅知悉有丙○○、乙○○其人，且與渠二人並不認識，則其憑何得知乙○○、丙○○乃犯罪組織竹聯幫之成員？其獲悉此事，是否傳聞自他人﹖關係劉○前開證言能否採為論處乙○○、丙○○參與犯罪組織罪刑之證據，自應詳加查證剖析釐清，原判決未根究明白，即遽採劉○上開證言，作為認定乙○○、丙○○參與犯罪組織之證據資料（見原判決正本第九頁第七行至第九行），此部分採證法則之運用，自難謂為適法，本院前次發回意旨，即已指摘及此，原判決仍未更正，致此項違法瑕疵，依舊存在。（三）原判決以丙○○與未滿十八歲之少年梁○楙、楊○遠、黃○勳、賴○達共同實施本件殺人犯罪，而依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，就丙○○所犯殺人罪之法定本刑有期徒刑部分加重其刑，其於事實欄雖分別認定乙○○、梁○楙、楊○遠、黃○勳、賴○達之出生年、月、日，惟於理由內卻未說明為此認定所憑之證據及理由，有理由不備之違法。（四）刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項雖規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形（指被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據），而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有同法條第一項之同意；而同法第一百五十九條之五第一項之立法意旨，乃當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，並於審判程序表明同意該等傳聞證據可為證據時，基於證據資料愈豐富，愈有助於發現真實之理念，經法院參酌該等傳聞證據作
成時之情況，認為確屬適當者，仍可例外的採為證據；非謂凡經當事人、代理人或辯護人同意或視為同意，法院即應承認該等傳聞證據之證據能力。則案件之當事人、代理人或辯護人，於法院審判程序進行中，縱令有上開同意或視為同意之情形，法院仍須審酌該等傳聞證據作成時之情況是否適當，始得例外的採為判決之證據。原審未審酌證人楊○遠、梁○楙於審判外之言詞陳述（即在警詢之供述）作成時之情況，是否適當，而以：「楊○遠、梁○楙分別於警詢、偵查中所稱，係被告以外之人於審判外之陳述。惟乙○○、丙○○、陳○德及其選任辯護人，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，梁○楙、楊○遠於警詢所稱，自有證據能力」（見原判決正本第九頁第十行至第十三行），說明楊○遠、梁○楙於警詢之供述，均有證據能力，此部分採證法則之運用，顯屬於法有違。（五）檢察官於第一審八十九年六月十三日調查期日，並未訊問證人王○智有關○○酒店員工「小憲」、「阿凱」於八十八年十一月十二日至同年月十三日上午之上、下班情形；亦未以上述問題訊問證人高○絹、林○秀（見第一審卷第一宗第二一九頁至第二三七頁）；則原判決理由說明：「渠等證人（指王○智、高○絹、周○純、周○賢、林○秀等人）雖就乙○○當日行蹤均於作證時確切證述，卻於公訴人當庭詰問有關該店其他員工如『小憲』、副總『阿凱』、王○智、高○絹等人當日上、下班時間及上班期間之舉動等等問題時，以記憶不清為由表示無從作答」（見原判決正本第五七頁第二四行至第二八行），即與上引卷內證人筆錄之記載不相符合，此部分採證法則之運用，於法有違。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別執以指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分，均仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十一 日
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