最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三００六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十六年二月二十七日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第
九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第四
一八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑八月，緩刑三年；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院判處有期徒刑六月確定，於民國八十年十月十五日，易科罰金執行完畢，嗣經撤銷前案所宣告之緩刑，於八十一年十二月十一日入監執行，八十二年八月四日執行完畢。猶不知悔改，因懷疑被害人潘旭晃涉嫌教唆手下黃村於八十三年七月間殺害上訴人之結拜兄弟蔡添財，該殺人案經檢察官為不起訴處分，被害人又找人來砸店，及放話欲置上訴人於死，心生不滿，而起意殺害被害人，先於八十四年一月三或四日左右某時，未經許可，向不詳姓名綽號「阿地」（已因車禍身亡）者，借用具有殺傷力之美國S＆W公司出品之九ＭＭ五九０四型半自動手槍一把（槍號已遭磨滅，以下簡稱美製手槍）、奧地利GLOCK Ges‧m．b．H出品之９ＭＭ GLOCK十九型手槍一把（槍號為AKC三三九號，起訴書誤載為AKC三九九號，以下簡稱奧製手槍）及具殺傷力、數量不詳之制式子彈數顆（至少十六顆），並於八十四年一月四日二十一時許約林煌嘉（業經判處無期徒刑確定，現執行中）在雲林縣莿桐鄉好朋友釣蝦場見面，隨即於同日二十一時二十分許持上開槍、彈赴約，見面後由上訴人駕駛黑色喜美自小客車，搭載林煌嘉至雲林縣虎尾鎮，當晚二十二時許，發現被害人所搭乘之ＨＪ─七三六八號白色賓士自小客車，即尾隨在後，見被害人一行人至該鎮○○路可佳麗餐廳用餐，兩人乃共同基於殺害被害人之犯意聯絡，改由林煌嘉開車在街上繞行等候，於當晚十一時二十分許，見被害人與其同居人盧燕燕、司機林崇銘、友人李于綸、周碧藝、吳蕙蘭、胡美麗（黃村因有事先行離去）等人步出餐廳，上訴人即向林煌嘉指明被害人為殺害之對象，並交付美製手槍、彈，命林煌嘉將車輛反向駛至被害人之自小客車旁時，各持槍向被害人射殺，上訴人將子彈全部打完，林煌嘉亦加射擊，至剩下三顆子彈卡彈始停止射擊，致被害人受有⑴左肩部一處射入傷（約一公分），其彈道向上，射出口在左額部（眉上），為貫通槍傷，額骨、顱骨及腦質破裂，為致命傷。⑵左大腿後部射入口約一．二公分，子彈卡於左下方深部肌肉
內。⑶左手前臂前部射入口約一公分，為貫通槍傷，射出口在前臂後部直徑約三公分，橈骨碎裂。⑷前下腹部，射入口約一公分，子彈卡於第二腰椎內。⑸左胸部季肋部射入口約一公分，彈道穿越左腹，出口在後左臀部，直徑約二．五公分，為貫通槍傷。⑹左腰部（第三腰椎側）射入口約二公分，射出口在前左腹部髖骨上緣處，直徑約三公分，為貫通槍傷。⑺後左側臀部，射入口約一．二公分，彈道向上，子彈卡於左腰部。⑻左側腰部（約第十一根肋骨處）射入口約一．二公分，彈道向下，子彈卡於左下腹部等傷；終因顱內出血休克，於當晚十一時三十分許死亡。經雲林縣警察局虎尾分局警員在現場尋獲彈殼十二個、彈頭五個，並經法醫師自被害人體內取出彈頭五個。上訴人等行兇後，即迅逃至中山高速公路西螺交流道附近，由上訴人指示林煌嘉將上開二把手槍、三發子彈掩埋濁水溪河床內。翌日凌晨由林華義（藏匿人犯案經判處有期徒刑五月確定），將上訴人等二人載至台中市○○街二十九之二號周峻弘（藏匿人犯業經判處有期徒刑五月確定）之齋藝品店停留約二、三小時，再由李肇基將上訴人等二人帶至台北，由綽號「小六」之何方略安排停留五、六天，其間林煌嘉無意間聽到上訴人質疑其可靠性，恐遭不測，遂藉詞避回雲林縣，於八十四年三月二十五日，取出掩埋之槍、彈，囑託知情之林聖倫攜至台中市藏放，經警於八十四年三月二十八日晚上二十三時許，在台中市○○街一一０號二樓之五，查獲林煌嘉、林華義、周峻弘及林聖倫，並扣得上開兩把制式手槍及子彈三發（該兩把手槍業經台灣台中地方法院檢察署檢察官執行銷毀、子彈三發因鑑定試射耗損）。上訴人經通緝後於九十年十月十五日中午十二時三十分許，在台中縣太平市○○街六十二巷二十二號為警逮捕等情，係依憑上訴人所供：有於上揭時、地，與林煌嘉共同持槍射擊被害人死亡，槍彈是案發當天或前一天向朋友借得等情不諱，核與證人即共同被告林煌嘉於原審證稱：「我於八十四年一月四日晚上九點接到上訴人呼叫，約於當晚九點二十分在好朋友釣蝦場見面，後來到虎尾鎮上逛，約晚上十點左右發現白色賓士車出現在餐廳，即在附近繞行以待被害人出來，他當時交付槍彈，並言明幫他殺死被害人，他先開槍，怕打不死被害人，要我幫忙，他子彈打到完，我再補槍，補到卡彈為止」。於警詢時證稱：「該兩把手槍及子彈是甲○○親自交給我的」、「我是於八十四年一月四日晚上二十一時許，收到甲○○呼叫，相約在好朋友釣蝦場門口碰面，甲○○於二十分鐘後到達，便坐上甲○○駕駛之黑色雅哥轎車，由甲○○開車……在虎尾鎮看到一部白色賓士七開頭之轎車，便尾隨至鎮上可佳麗餐廳，見該賓士車停車，我們開車在附近繞圈子，之後換我開車，甲○○則坐於駕駛座後座上，約於當晚二十三時三十分許（正確時間應為二十分許
），見二男子及至少三－四個女子從可佳麗餐廳內走出，甲○○便告知那一群人中之矮胖男子是目標，同時交給我一把裝了子彈（裝了多少發子彈我則不清楚）的制式九０手槍，要我一同向該矮胖男子開槍，等這群人走近該賓士車門時，我便將車反方向駛至該賓士車旁（兩車車頭反方向），由後座之甲○○朝矮胖男子開槍，我亦搖下車窗向該矮胖男子開槍，甲○○把子彈打完，我則卡彈留下三發子彈未打，作案後在現場繞一圈後，便開車朝西螺交流道方向行駛，甲○○便將該槍、彈交給我，要我埋掉，我便自行搭計程車返家，再開我母親之裕隆自小客車，至西螺濁水溪床將該二把手槍及子彈掩埋……」等語；於第一審法院審理時結證：上訴人是我老大，案發當天上訴人駕駛黑色喜美車子，先在虎尾鎮街上逛，等到遇到被害人之車子時，就跟蹤到可佳麗餐廳，見被害人進去用餐，換我開車在街上繞行，上訴人告以他開槍射殺被害人時要跟著開槍，如未打死被害人，事情就「大條」了；待被害人走出餐廳時，上訴人命其以反方向將車開去被害人車子邊，由上訴人開槍射擊，其亦隨之開槍云云。及證人盧燕燕、吳蕙蘭、周碧藝、胡美麗等人於第一審法院審理林煌嘉殺人案件時結證：案發時，被害人至少遭二支槍射擊，因見林煌嘉之車輛之前後車窗均有火花各等語相符。被害人確因被槍殺受有⑴左肩部一處射入傷（約一公分），其彈道向上，射出口在左額部（眉上），為貫通槍傷，額骨、顱骨及腦質破裂，為致命傷。⑵左大腿後部射入口約一．二公分，子彈卡於左下方深部肌肉內。⑶左手前臂前部射入口約一公分，為貫通槍傷，射出口在前臂後部直徑約三公分，橈骨碎裂。⑷前下腹部，射入口約一公分，子彈卡於第二腰椎內。⑸左胸部季肋部射入口約一公分，彈道穿越左腹，出口在後左臀部，直徑約二．五公分，為貫通槍傷。⑹左腰部（第三腰椎側）射入口約二公分，射出口在前左腹部髖骨上緣處，直徑約三公分，為貫通槍傷。⑺後左側臀部，射入口約一．二公分，彈道向上，子彈卡於左腰部。⑻左側腰部（約第十一根肋骨處）射入口約一．二公分，彈道向下，子彈卡於左下腹部；終因顱內出血休克，於當晚十一時三十分許死亡。亦經台灣雲林地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗、解剖屬實，有相驗屍體證明書、驗斷書、解剖筆錄等附卷可參。扣案之十二顆彈殼，經比對其彈底紋痕可分為甲組六顆、乙組六顆，認係由二支槍所擊發；彈頭五個，實係三個銅包衣彈頭、三個銅包衣碎片，均係九ＭＭ已擊發彈頭。比對來復線，可分為Ａ組（三個銅包衣彈頭、二個銅包衣碎片）與Ｂ組（一個銅包衣碎片，已嚴重變形，餘一條半來復線，無法比對），自被害人身上取出之彈頭五顆，均係九ＭＭ已擊發彈頭，其中二顆係銅包衣內之鉛心，餘三顆可分為Ａ組（二個銅包衣碎片）與Ｃ組（一個銅包衣彈頭），經比對其
來復線紋痕，其中Ａ組與上述Ａ組彈頭之來復線紋痕吻合，認係同一支槍枝所擊發等情，扣案之兩把制式手槍及子彈三發經送鑑定結果，其中一支係美國史密斯威森廠Ｓ＆Ｗ所製九ＭＭ五九０四型半自動手槍（槍號已被磨滅過深無法重現），機械性能良好，認具殺傷力，試射彈頭、彈殼，經與雲林縣警察局虎尾分局八十四年一月五日所採集送鑑定之被害人潘旭晃被槍擊致死之甲組彈殼六顆，Ａ組彈頭七顆比對紋痕吻合，認係同一支槍枝所擊發。而另一支奧地利GLOCK Ges‧m．b．H 出品之九ＭＭ GLOCK 十九型手槍一支（槍號已磨滅，經以電解腐蝕法顯現槍號為 AKC三九九號），機械性能良好，具殺傷力，試射之彈頭、彈殼，經與雲林縣警察局虎尾分局八十四年一月五日所採集之乙組彈殼六顆，Ｃ組彈頭一顆之紋痕吻合，係同一支槍所擊發。子彈三顆，均係美國溫卻斯特彈藥公司製造之九ＭＭ子彈，經試射，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局八十四年一月十三日刑鑑字第四五００二號、八十四年四月六日刑鑑字第六０二七五號鑑驗通知書附卷可稽。並說明上訴人因被害人命其手下槍殺上訴人之結拜兄弟蔡添財，卻未遭法律制裁，反明目張膽找人來砸店，又放話想殺上訴人，雙方積怨至深，而借槍彈連續向被害人射擊十餘槍，足見其殺意至堅，其有置被害人於死之犯意至明，事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人所辯：其於八十四年一月四日晚上十點多，見被害人之座車後，決定要加以殺害，才借槍及聯絡林煌嘉共同殺人，案發當時由其負責開車，是林煌嘉先開槍，其才跟著開槍云云，核與上訴人於第一審法院審理時所稱：槍彈是殺被害人之當天或前一天向朋友借的槍彈，及林煌嘉所供：係上訴人先開槍之情不符而不予採信，於理由中詳加說明與指駁。另說明上訴人同意林煌嘉於警詢中之供述為證據，自有證據能力；證人李于綸、盧燕燕於警詢時所陳：案發當時有三支槍，核與內政部警政署刑事警察局前開鑑驗認係兩把槍相左；證人何方略於原審證稱：八十四年一月四日晚上在「阿地」家喝酒，有看到上訴人向「阿地」拿東西，但不知係何具體物品等語；均不足採為上訴人有利或不利之證據，分別在判決內說明甚詳。因認上訴人持槍殺害被害人，係犯八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有制式手槍罪、刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪、第二百七十一條第一項之殺人罪。並以上訴人行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，嗣於八十六年十一月二十四日修正，其法定刑提高為五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。其所持具殺傷力之制式子彈，顯可供軍用，依行為時槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項所定，其法定刑為「三年以下有期徒刑」
，但同條例第十三條之一之規定「犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定」，而刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用子彈罪，其法定刑為「五年以下有期徒刑」，嗣槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正，依該條例第十二條第四項之無故持有彈藥罪，其法定刑為「五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金」。上開持有槍、彈罪，經比較新舊法結果，均以行為時之法律為有利於行為人。上訴人與林煌嘉就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。上訴人同時持有槍、彈之行為，係以一行為觸犯二罪名之想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從情節較重之該條例第七條第四項之罪處斷；又刑法第二十八條於九十五年七月一日修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，旨在排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，與共同施行犯罪之共同正犯無關。至刑法刪除關於牽連犯後，已無裁判上一罪之適用，須依「數罪併罰」論處，經比較結果，亦以修正前牽連犯之規定為有利於行為人。上訴人所犯未經許可持有制式手槍罪，與殺人罪間，有方法結果之牽連關係，應從情節較重之殺人罪處斷。又上訴人曾因違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑八月，緩刑三年確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院於八十年九月二十八日判處有期徒刑六月確定，於八十年十月十五日，易科罰金執行完畢，嗣上開所宣告之緩刑，經撤銷後，八十一年十二月十一日入監執行，八十二年八月四日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，上訴人於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑外，餘應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又刑法關於累犯之規定雖已修正，然上訴人所犯各罪均為故意犯，不論修正前、後之規定均有累犯之適用，不生比較適用問題，亦在判決內加以敘明。因而撤銷第一審之科刑判決，適用八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第一百八十七條、第二百七十一條第一項、第五十五條、第四十七條第一項、第三十七條第一項、修正前刑法第五十五條（後段）論上訴人以共同殺人之罪，並審酌上訴人曾有犯罪前科，不思悔改，再蹈法網，及持有槍、彈犯罪，危害社會安全甚鉅，上訴人犯後雖坦承犯行，然因與被害人結仇而預謀殺人，手段殘忍及犯罪情節較輕之共犯林煌嘉業經判處無期徒刑確定等一切情狀，酌處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。至於查扣之槍枝兩把，已於林煌嘉乙案中造冊、切割、破壞、銷毀紀錄並會同檢察官完成銷毀作業，此有聯勤第五地區支援指揮部台中甲型聯合保修廠九十五年九月二十
六日陳析字第０九五０００三四五０號函可稽；查扣之子彈三顆，已經試射耗損，不予宣告沒收。復以公訴意旨以：上訴人另於不詳時地起，未經許可持有上開美製、奧製手槍及子彈，並藏置於不詳處所，認上訴人另犯八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪、刑法第一百八十七條之罪嫌，無非以上訴人於八十四年一月四日二十三時三十分許，與林煌嘉共同持以射殺被害人死亡等情為據。但上訴人否認有上開犯行，辯稱：其為槍殺被害人前才向「阿地」借槍、彈，非在殺人前即單純持有等語。查證人林煌嘉於警詢所證：案發當晚二十三時三十分許，見被害人與多名男、女走出餐廳，上訴人交予一把裝了子彈的制式九０手槍，共同向被害人開槍等語，只能證明持槍殺人，無以證明上訴人之前即單純持有槍、彈之事證。公訴人又未能舉證以資證明，又查無其他證據足資證明此部分之犯行，其此部分之犯罪尚屬不能證明，因公訴人認此部分持有行為與上訴人於案發當日或前一日始借得槍、彈，屬同一持有行為之繼續，而不另為無罪之諭知。經核於法尚無不合。上訴人上訴意旨略以㈠現行刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」是受命法官於行準備程序，僅得進行以法條所規定之事項為限，有關證據之實質調查，應於審判期日行之。原審於準備程序中對證人林煌嘉為證據之調查，並以上開供述為論罪之依據，其所踐行之訴訟程序，難謂為適法。㈡原審以上訴人就林煌嘉、何方略之警詢供述，於準備程序中同意為證據而具有證據能力等語。但上訴人及辯護人於審理中一再爭執，林煌嘉於警詢中關於上訴人於八十三年十二月四日在好朋友釣蝦場交付槍枝之供述，並無刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之適用，原審採信林煌嘉於警詢中所供為上訴人之論據，其採證有違證據法則。又盧燕燕、吳蕙蘭、周碧藝、胡美麗等人於警詢中之供述為審判外之陳述，原審未敘明上開證據具有證據能力之憑據，併有可議云云。查原審係於審判期日為證據之調查時訊問證人林煌嘉、何方略，並非於準備程序為之，此有上開審判期日筆錄可按（見原審更㈡卷第七三、一０七頁），核無上訴意旨所指訴訟程序違法之情形。又上訴人確有同意林煌嘉於警詢中之供述為證據（見同上卷第二八頁）；另第一審法院審理時，已對上訴人提示盧燕燕、吳蕙蘭、周碧藝、胡美麗等人之筆錄並告以要旨，上訴人對之均表示無意見（見第一審卷第一三六頁），則原判決認盧燕燕、吳蕙蘭、周碧藝、胡美麗於警詢中之供述具有證據能力，而採為認定犯罪事實之基礎，於法即無不合。應認本件上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 六 月 六 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 六 月 十二 日 v
附錄本案論罪科刑法條
刑法第二百七十一條第一項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。