臺灣高雄地方法院民事判決 95年度雄勞簡字第61號
原 告 甲○○
訴訟代理人 李宏文律師
被 告 松柏大飯店股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蘇佰陞律師
鄭國安律師
吳麗珠律師
上列當事人間給付資遣費事件，於民國96年7 月3 日辯論終結，
本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾柒萬肆仟零參拾捌元及自民國九十四年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用新臺幣貳仟玖佰捌拾元由被告負擔，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。
事 實 及 理 由
壹、原告主張
一、
(一)原告前為受僱被告所屬員工，擔任業務經理一職，任職期間 自民國91年10月14日起至94年6 月13日止，工作年資計2 年 又8 月（約等於2.67年）。依被告規定，原告每月可排輪休 6 日，而上班時間係自上午10時至下午8 時止（早班），故 每日平均工作時間超過10小時以上。再原告受僱薪給為每月 新台幣5 萬元正（以下同），其中本薪為每月4 萬元，餘1 萬元由被告以津貼名義，按月發給且如全勤者可領全勤獎金 1000元，每日上班另發給伙食津貼，每月可領1200元至1400 元不等，故原告正常上班期間可領之薪資至少為5 萬1 千元 以上（為便利計算，暫不計全勤獎金及超過1000元部份之伙 食費）。
(二)被告負責人乙○○（下稱乙○○）以被告營運不佳為由，於 94年6 月2 日向原告表示準備自該月起，調降原告薪資為每 月3 萬元（即減薪2 萬元），然原告表示不同意。嗣於同年 月9 日，因乙○○再三表示調降原告薪資乙事勢在必行，原 告見被告公司營運狀況正常且原告業績表現良好，被告片面 要求減薪，實有損原告勞動權益，為此原告爰依勞動基準法 第14條第1 項第6 款，當日向乙○○表示「不做了」，以終 止雙方僱佣契約，原告自得請求被告給付下列金額。(三)參著勞動基準法第30條第1 項規定，原告每月薪資為新台幣 （以下同）5 萬元正，故換算後其每小時平均工資為208 元 （計算方式:50,000/30/8=208，小數點後四捨五入），原告
於勞動契約終止前1 年（以93年6 月份起至94年6 月份止） ，原告可請求之每月加班費如下表所示 (每日加班費明細詳 見附件二，原告出勤表12份)， 故被告應給付原告積欠之加 班費共計116,081 元。至於93年6 月至94年5 月原告每月加 班費明細: 詳如附表一所示。
二、原告於終止勞動契約前六個月平均工資及被告應給付之資遺 費計算如下:
(一)勞動基準法第二條第三款則規定：工資謂勞工因工作而獲得 之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現 金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性 給與均屬之。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報 酬，且屬經常性之給與。加班費及特別休假工資為勞工因工 作而獲得之報酬，並無疑問，且勞動基準法施行細則第十條 規定：本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與 ，係指左列各款以外之給與：「二、獎金：指年終獎金、競 賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃 料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋 節給與之節金。．．．九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜 點費及誤餐費。」，並未將加班費排除在外，加班費衡其性 質又屬於經常性給與，於計算平均工資時，自應將該其一併 列入計算。
(二)原告係於94年6 月9 日終止雙方僱佣契約，故計算平均工資 ，原應以94年6 月9 日前6 月工資總額，除以該期間之總日 數，惟依勞動基準法施行細則第2 條第2 款規定，計算平均 工資，勞工因職業災害尚在醫療中者，該醫療期間之工資及 日數不列入計算。查本件原告於94年2 月8 日起至即94年3 月20日期間，原告均因職業災害，仍在醫療期間未能工作， 故依前開規定，計算平均工資自應扣除該期間之工資及日數 。
(三)原告薪資之計算：
1、原告94年4 月份、93年12月份及93年11月份之員工薪給表因 原告未保存，故此三月份原告薪資明細請被告提供，惟該三 月份原告可領薪資至少為5 萬元以上 (被告對此應無爭執， 如被爭執者，請被告提出該三個月份之原告薪資明細表，以 實其說)， 為便利計算，暫時均以5 萬元為計算基準。 2、計算原告於終止契約前六個月平均工資時，依勞動基準法施 行細則第2 條第2 款規定應扣除因職業災害尚在醫療中之日 數及工資，94年2 月8 日起至即94年3 月20日期間共計41日 ，原告均因職業災害，仍在醫療期間未能工作，故計算本件 平均工資應自94年6 月8 日，回溯6 個月即93年12月9 日起
算，惟因扣除職災尚在醫療中之日數41日，故應再往前回溯 41日即自93年10月29日起算。原告終止契約前六個月之工資 詳如附表二所示。
3、原告退休前6 月工資總額為358,888 元（13333+66036+2471 +18333+13799+60315+58501+58559++7541=358,888），該期 間總日數為182 日 (8+31+30+11+7+31+31+30+3=182)，故原 告之日平均工資為1,972 元（358888/182=1972 ，元以下四 捨五入），月平均工資則為59,160元（1972x30=59160）。(四)故被告依勞動基準法第14條第4 項準用同法第17條規定，應 給付原告資遣費157,957 元 (計算式59160x2.67=157,957)三、故原告請求之總金額為274,038 元。{ 計算式:116,081 元 (加班費)+157,957(資遣費)=274,038}四、被告於答辯（二）狀辯稱被告係因原告請求所以讓原告上班 時間為每日上午10至下午8 時，中間扣除兩個小時用餐時間 ，上班時間仍為8 個小時，並無超時工作。惟查，依原告準 備書（三）狀證物七所示，原告於93年10月份起，經被告調 整自上午9 時開始上班，如依被告上開所辯，原告應於每日 下午6 時即可下班，然依上開出勤紀錄所示，原告正常下班 時間仍為下午7 時以後（見證物10）。上情足證被告確要求 原告每日上班時間需足10小時，始可下班，且其中並無用餐 休息達2 小時之時間，故被告上開所辯確為臨訟杜撰。五、原告於應徵之時，被告前任董事長並未告知原告每日工時為 10小時，該部係原告首日上班後始知，故如因此解為原告默 示同意有關工時之約定，而不得請求加班費者，以勞資雙方 地位之不對等而言，對原告誠屬不公，亦有違勞動基準法相 關規定為勞動條件最低標準。
六、又勞動基準法規定及大法官會議釋字第494 號解釋意旨，本 件退萬步言，縱可解釋為原告與被告締結僱佣契約即約定每 日工時以10小時計算，發給每月5 萬元之全薪，加班費不另 計算。然該約定亦因有悖於勞動基準法之強制規定而無效， 本件原告仍可請求被告依勞動基準法第24條規定給付加班費 。 (台灣高等法院85年度勞上易字第3 號判決)七、再關原告因被告主張調降薪資，而向被告表示「不做了」之 終止勞動契約意思表示乙節，被告已於95年3 月14日答辯狀 第2 頁自認原告確於94年6 月9 日向被告為「不做了」之表 示，不容被告再三翻異否認。
八、關於被告提出有關業績獎金、營業獎金之不同，惟本件原告 請求並無所謂業績獎金、營業獎金之問題，相關平均工資計 算亦未以該二獎金為依據，故實不知被告提出原告有領取該 二獎金之主張有何目的。
九、原告所任職務對一般勞工並無任免權，此為被告所不爭執， 故被告主張本件有勞動基準法第84條之1 之適用，恐為無據 。
十、再查，況依被告所提原告任職期間業績表所載，原告並無業 績欠佳情事，是其主張因原告業績不良，故考慮調降所謂原 告之業績獎金乙節，絕非事實，
十一、有關原告負責之國旅業務，主要來自原告於業界長年經營 之人脈關係，而非如被告所稱係由客人主動上門住宿，原 告僅負責辦理登記業務而已 (此為被告發給業績獎金之由 )。 且原告於工傷期間，仍以自有之行動電話為被告接洽 業務 (電話費至少增加一倍以上)， 故業績並未下滑，有 行動電話費帳單為證。
十二、關於被告主張職災補償抵充及抵銷部分與本件無關，且此 為民法第180 第3 款情形，屬非債清償，自無權請求原告 返還。
十三、對證人鄭志雄95年11月1 日庭訊證述，提出意見如下：查 原告僅有一子劉啟宏，於83年4 月20日出生，自88年5 月 28日後，即由原告監護。而自91年10月14日原告任職被告 公司時起，劉啟宏已年滿8 歲有餘，已進入小學就讀，故 於正常上課時間，劉啟宏於上午8 時前即應到校，則被告 於上午8 時後，即無照護劉啟宏之必要，豈有可能於應徵 工作時，向被告負責人鄭志雄稱，因照顧小孩因素，而請 求更改工作時間為延至上午10時上班，而改至下午8 時下 班，並同意不請求法定工時以外之加班費。況原告如有照 顧小孩因素者，恐應向被告公司主張調整工時改為自上午 8 時上班，下午5時 下班，始符常情，故證人鄭志雄此部 所述，確非事實。
十四、對證人胡揚素珍95年12月20日庭訊證述，提出意見如下： 1.按依證人所述：「（被告訴訟代理人問：一天多少薪資去算 ？）答：底薪加津貼。」等語觀之，原告任職被告期間每月 所領之一萬元確為經理職之職務津貼，而非業績獎金，且原 告如有出勤者，即得領取，確屬勞動之對價無疑，而為薪資 之一部，如有變動，自應經由勞僱雙方協商合意程序，自非 被告可片面決定予以調整。
2.次按，另依證人所述：「（法官問：如果照你計算，原告一 天工作時數只能多不能少？）答：上10個小時才不會被扣點 ，但中午有吃飯時間，超過通通不算。」、「（法官問：比 八點晚下班通通不算加班？）是的。上班不足10個小時要扣 錢，但超過10個小時的部份不算。」、「（法官問：如果原 告八點以後還招攬業務是否算加班？）答：不算。」等語觀
之，被告確要求原告每日至少須上班10小時；再證人另稱： 「（原告訴訟代理人：原告上班排定休假日有無給薪？）答 ：平常給薪的，每個月休六天。」云云，足證原告每月上班 24日以上（不包含特休在內），則原告依被告規定之每月上 班總工時，至少即為240 小時以上，遠超過法定之184 小時 （以每二周工時84小時，每月以30日計算，於四周以外之每 日工作時數均以每日8 小時計算，勞動基準法第30條第1項 規定參照），且原告超過法定工時以外之上班時間，被告均 未給付加班費。
十五、
1.依原告94年6 月份考勤表觀之（見證物十七），原告該月份 雖上班3 日半，然其中6 月1 日下午半天，原告原已排定公 休半日，另同年月4 至6 日、8 日均為原告表定公休假日， 是上開公休時間本應給薪，此見被告於計算日平均工資時， 均將原告每月5 萬元薪資逕除以30日即明。故原告6 月份實 際得列為計薪日數應以8 日計算，如再加計被告所稱之特休 未休日數1.5 日者，應為9.5 日，故該部原告得領取薪資應 為1 萬5 千8 百33元（計算式：50,000÷30×9.5 ＝15,833 ），然被告僅給付8 千3 百33元，確已實質減薪。 2.況本件勞資爭議發生於94年6月9日，原告於同年 6月20日至 高雄市政府申請勞資爭議調處，同日雙方進行第一次協調（ 見證物十八），同年7月11日上午9時進行第2次協調（見證 物十九）。而原告94年6 月份薪資係於同年7 月11日始發放 。當時被告計算原告薪資金額時，自已考量本件係因減薪所 衍發勞資爭議此一事實，而為事後彌補，故該金額之計算方 式亦不足為被告未曾主張減薪之證明。
十六、本件原告所主張終止勞動契約依據之勞動基準法第14條第 6 款：「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權 益之虞者。」規定，其要件本不即以勞工權益具體已受實 害為要件。故如雇主主張片面調整薪資，此舉顯違反勞動 契約有關薪資應經勞雇雙方協商之約定，自構成勞動契約 之違反，且其結果亦有損害勞工權益之風險，原告自得依 上開法文規定，不經預告終止勞動契約並請求給付資遣費 ，此亦有台灣高等法院88年度勞上字第63號、92年度勞上 易第111 號、94年度勞上易第42號判決全文可參（見證物 二十）。故退萬步言，縱鈞院認為被告僅為預告減薪通知 ，惟尚未對原告具體減薪，然原告以被告減薪通知，依勞 動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，仍屬合 法有效。
貳、被告答辯：
一、
(一)被告於應徵之初即主動請求被告公司准其每日上午10時上班 至下午8 時下班，中間扣除用餐、休息約2 小時，不另行要 求逾時部分之加班費：
1.被告公司原規定公司員工固定上班時間為早上8時至下午5時 ，此卷附觀之附呈員工打卡記錄即明，惟因原告於應徵之初 ，表示為照料家中子女，無法配合被告之正常上班期間，遂 主動請求被告公司准其每日上午10時上班至下午8 時下班， 中間扣除用餐、休息約2 小時，不另行要求逾時部分之加班 費等，此觀之卷附原告之打卡記錄大多記載原告上班之時間 為早上10點以後，下班時間為8 時左右即明。是以原告請求 加班費部分，顯無理由。
2.由於原告自行要求將上班時間變更為早上10時至下午8 時， 故有 2次用餐時間，而被告公司原即補助每位員工每天一頓 〝餐費〞，縱被告須有二次用餐時間，被告亦僅依法補助一 頓餐費，原告卻藉以主張有加班之事實，顯悖於真實。 3.原告自91年10月任職被告公司後，直至離職前均未向被告公 司提出額外加班費之請求，此並經被告公司會計胡楊素珍到 庭證述無誤（95年12月20日言詞辯論筆錄第 3頁參照）。益 徵原告明知且應徵之初即同意不另請求加班費，不容原告臨 訟恣意否認。
(二)本件勞資雙方自得約定或調整工時，以配合工作特殊性質所 需：
1.依勞動基準法第30條之1第1項、第33條及第84條之1第1項分 別定有明文。
2.按原告任職被告公司「業務經理」乙職，此亦為原告所自承 ，是以原告所擔任之「經理」職位，為被告公司之管理人員 ，再者原告負責為業務部門之工作，其工作性質本即有責任 制，且被告公司為飯店業，按一般經驗法則認知，飯店為本 為公眾之生活便利之行業，又原告擔任為業務部門之管理人 員工作，其工作性質自屬特殊，準此，揆諸前開法條規定， 勞資雙方自得約定或調整工時，以配合工作特殊性質所需， 自為顯然，已為甚明，原告主張雙方之約定應屬無效，顯屬 無據。
(三)被告主張原告薪資為每月 4萬元，而非5 萬元： 1.被告主張原告薪資為每月新台幣（下同）4 萬元，而原告經 被告公司前董事長同意，其個人部分若國內旅遊業績每月達 50萬元以上，則發給1 萬元之獎金（之前為每月5 千元）， 此僅有被告始享有之福利，其他業務部門之員工均無，此有 支付證明書附卷可證，此非為屬經常性給付，依據勞動基準
法之規定，自不應計入原告之平均工資。
2.惟後來原告業績均未達被告公司所定之標準，但被告基於勉 勵其辛勞及維持其生計，並無將「獎金」扣除，致原告認所 得之「業績獎金」屬經常性給與之薪資。且94年2 月間原告 因傷假無任何業績固未發給1 萬元「業績獎金」，及同年3 月間按原告工作日數比例發給3千元「業績獎金」，益徵上 開「業績獎金」僅係屬獎勵金性質，應屬無疑，是原告據此 為加班費之計算依據，尚非合法。
(四)被告尚未有減發原告薪資之實際行為，原告終止兩造勞動契 約不合法：
1.原告主張因被告片面要求減薪，故於94年 6月9 日向被告法 定代理人乙○○表示因此舉損害原告勞動權益，爰依勞動基 準法第14條第1 項終止兩造勞動契約云云。惟此係因原告近 來業績並不理想，而被告係通知原告應加強業績，否則將取 消或減少獎金之發放，但此僅為事先通知原告，尚在警示階 段，並未真正實施。此從被告公司總經理井建民於94年 8月 11日於勞工行政中心與原告調解時陳稱：「新負責人於94年 6 月9 日要求勞方提高業績，否則業績獎金與工資部分將作 調整，勞方當場表示不做了，即離開公司。」一語即可得知 。且原告亦從未舉證已明確發生遭任意減薪之具體事實。 2.更何況僱主對於工作效率差或無法勝任之員工，只要不違背 勞動基準法之規定及誠信原則，並非完全不許有任何減薪之 行為，否則對於企業之競爭力與獲利能力更有不良影響。準 此，本件不惟被告公司尚未對原告有實際減薪之行為，即便 一般僱主對勞工有調職減薪情形，亦非當然即屬違法，尚須 就個別勞工之工作情形、態度為具體認定。故原告以被告對 其片面減薪乃係構成「雇主違反勞動契約或勞工法令，有損 害勞工權益之虞」法定要件為由，不經預告終止兩造勞動契 約，於法無據。台灣士林地方法院95年度勞訴字第3 號判決 亦採取相同見解。
3.此外，原告復不能舉證證明被告公司有其他勞動基準法第14 條第 1項各款之情事，則原告請求依勞動基準法之規定給付 資遣費，即屬無據。
二、兩造勞動契約既經被告依勞動基準法第12條第1 項第6 款終 止，則依勞動基準法第16條、第17條之規定，被告並無給付 預告工資及資遣費之義務：
(一)是於雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契 約，勞工固得一併請求雇主給付預告工資及資遣費，惟倘雇 主非依前開規定終止勞動契約，勞工即不得請求雇主給付預 告工資及資遣費。至勞工依同法第14條規定終止契約，則僅
得請求雇主給付資遣費，此並有台灣板橋地方法院92年度勞 訴字第24號判決可資參照。
(二)原告主張其係依勞動基準法第14條第1 項終止兩造勞動契約 云云，惟被告所為僅係事先通知，為警示階段尚未真正實施 ，被告尚未有片面減薪之事實。何況被告係以營利為目的之 法人，要求原告加強業績，爭取公司最大利益本屬合情合理 ，原告不應此一合理要求便主張損害勞工權益，並任意辭職 。此外，原告並未舉證證明原告所指稱被告有勞動基準法上 違法減薪之問題。故原告主張依據勞動基準法第14條片面終 止兩造勞動契約，實乃於法無據。
(三)在原告前述終止契約不合法，被告亦未終止兩造勞動契約情 形下，兩造勞動契約即尚有效存在，原告自應按約定上班， 而不應於94年6 月9 日以後便任意曠職。況且原告亦於起訴 狀自承其在94年6 月9 日向被告法定代理人乙○○表示不做 了云云，以及原告94年6 月之考勤表於9 日以後便未有打卡 紀錄等情事，足證原告確實曠職。此亦與被告先前一再指陳 原告無故連續三日以上未上班，被告方於同年月13日，依據 勞動基準法第12條第1 項第6 款之規定終止雙方勞動契約相 符，於法並無不合。
(四)本件原告既遭被告以其違反勞動基準法第12條第1 項第6 款 之事由終止勞動契約，則原告再請求被告給付資遣費云云， 顯與前開雇主發給資遣費之法律規定不符，故原告請求給付 資遺費，顯於法無據，為無理由。
(五)本件原告是遭被告以無正當理由繼續曠工3 日以上，依同法 第12條第1 項第6 款之規定而終止勞動契約已如上述，則兩 造並非以同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，與前 揭雇主應給付預告期間工資之規定不合。況且依據前述台灣 板橋地方法院92年度勞訴字第24號判決意旨，如勞工係依據 勞動基準法第14條規定終止契約，則僅得請求雇主給付資遣 費，而不得請求被告給付預告期間工資。本件原告既係依據 勞動基準法第14條規定終止契約，故依上開說明，自不得請 求被告給付預告期間工資。
(六)綜上所述，被告實際上並未有減發原告薪資之行為，自難認 被告有不依勞動契約給付工作報酬之情形或有違反勞動契約 或法令之情事，從而原告依勞動基準法第14條第1 項6款 之 規定，主張不經預告終止勞動契約，並無理由。此外，兩造 勞動契約既經被告依勞動基準法第12條第1 項第6款 終止， 則依勞動基準法第16條、第17條之規定，原告並無給付預告 工資及資遣費之義務。
參、本案爭執事項：
一、有超時工作？加班費是否應給付？
1.原告主張：
(1)原告於應徵之時，被告前任董事長並未告知原告每日工時為 10小時，且並無因要照顧家中子女請求被告准其上班時間改 為由早上10點上班至下午8 點，其僅係配合公司規定，故如 因此解為原告默示同意有關工時之約定，而不得請求加班費 者，以勞資雙方地位之不對等而言，對原告誠屬不公，亦有 違勞動基準法相關規定為勞動條件最低標準
(2)被告於答辯（二）狀辯稱被告係因原告請求所以讓原告上班 時間為每日上午10時至下午 8時，中間扣除兩個小時用餐時 間，上班時間仍為 8個小時，並無超時工作。惟查，依原告 準備書（三）狀證物七所示，原告於93年10月份起，經被告 調整自上午 9時開始上班，如依被告上開所辯，原告應於每 日下午 6時即可下班，然依上開出勤紀錄所示，原告正常下 班時間仍為下午7時以後（見證物10 ）。上情足證被告確要 求原告每日上班時間需足10小時，始可下班，且其中並無用 餐休息達2 小時之時間。
(3)且依照證人被告會計胡揚素珍於95年12月20日言詞辯論日所 言，上班須足10個小時，才不會被扣錢，但有吃飯時間，超 過十個小時的部份均不算加班，就算原告在晚上8 點後還招 攬業務亦不算為加班，顯見其確實有超時工作，且被告均未 給付加班費。
(4)原告所任職務對一般勞工並無任免權，此為被告所不爭執， 故被告主張本件有勞動基準法第84條之 1之適用，恐為無據 。且本件退萬步言之，即使原告與被告締結僱佣契約即約定 每日工時以10小時計算，發給每月 5萬元之全薪，加班費不 另計算，因悖於勞動基準法之強制規定，原告應可向其請求 加班費用。
2.被告主張：
(1)被告公司規定上班時間為早上8 時至下5 時，因原告表示需 照料家中子女且為謀得該職，請求准其改為早上十時至下午 八時上班，中間扣除用餐、休息約兩小時，不另行要求逾時 部分之加班費等。
(2)原告自91年10月任職被告公司後，直至離職前均未向被告公 司提出額外加班費之請求，此並經被告公司會計胡楊素珍到 庭證述無誤（95年12月20日言詞辯論筆錄第 3頁參照）。益 徵原告明知且應徵之初即同意不另請求加班費，不容原告臨 訟恣意否認。
(3)本件依勞動基準法第30條之1第1項、第33條及第84條之1第1 項，勞資雙方自得約定或調整工時，以配合工作特殊性質所
需，且原告係擔任被告公司之業務經理，被告係為飯店業只 ，原告又擔任業務部門之管理人員工作，其工作性質自屬特 殊，故原告主張雙方之約定屬無效，顯屬無據。二、原告薪資計算：
1.原告主張：
(1)原告受僱薪給為每月新台幣 5萬元正（以下同），其中本薪 為每月4 萬元，餘1 萬元由被告以津貼名義，按月發給且如 全勤者可領全勤獎金1000元，每日上班另發給伙食津貼，每 月可領1 千2 百元至1 千4 百元不等，故原告正常上班期間 可領之薪資至少為5 萬1 千元以上。
(2)按原告於任職期間所領之每月津貼新台幣1 萬元正，係原告 任職期間因表現良好，於昇任經理後所領取之職務加給，與 被告所稱之業績獎金及營業獎金無關，此為被告所不爭執。 且依被告會計胡楊素珍於95年12月20日言詞辯論所言，其薪 資計算方式係以底薪加上津貼。
2.被告主張：
(1)原告薪資為每月4萬元，其個人多1萬之部分，係若原告個人 國內旅遊業績每月達50萬元以上所發之獎金，且此部份為僅 有原告享有之福利。
(2)原告後來業績為達公司標準，因勉其辛勞及維持其生計，故 並無將之扣除，致使原告誤以為此為經常性給與之薪資，此 係為業績獎金，非經常性之給付，故原告之薪資應為每月四 萬元。
三、原告是否合法終止僱佣契約？
1.原告主張：
(1)被告以其營運不佳及原告業績欠佳向原告表示欲調降原告薪 資為每月3 萬元，原告不同意，嗣於同年月9 日，因被告表 示調降薪資勢在必行，原告見被告公司營運良好且原告業績 表現良好，被告片面要求減薪，實有減損原告勞動權益，遂 依勞動基準法第14條第1 項第6 款，向被告表示「不做了」 ，以終止雙方僱佣契約。
(2)查勞動基準法第14條第 6款，其要件本不以勞工權益具體已 受實害為要件，故雇主主張片面調整薪資，此舉顯違反勞動 契約有關薪資應經勞雇雙方協商之約定，且其結果亦有損害 勞工權益之風險，原告自得依上開規定，不經預告終止勞動 契約。
2.被告主張：
(1)雇主對於工作效率差或無法勝任之員工，只要不違背勞動基 準法之規定及誠信原則，並非完全不得有任何減薪之行為， 準此，被告公司尚未對原告有實際減薪之行為，且被告行為
係為事先通知原告，尚屬在警示階段，並未真正實施，且原 告並未舉證。故原告主張其依勞動基準法第14條第6 款，不 經預告終止兩造勞動契約，於法無據。
(2)在原告前述終止契約不合法，被告亦未終止兩造勞動契約情 形下，兩造勞動契約即尚有效存在，原告自應按約定上班， 而不應於94年6 月9 日以後便任意曠職。況且原告亦於起訴 狀自承其在94年6 月9 日向被告法定代理人乙○○表示不做 了云云，以及原告94年6 月之考勤表於9 日以後便未有打卡 紀錄等情事，足證原告確實曠。此亦與被告先前一再指陳原 告無故連續三日以上未上班，被告方於同年月13日，依據勞 動基準法第12條第1 項第6 款之規定終止雙方勞動契約相符 ，於法並無不合。
四、關於資遣費部分：
1.原告主張：
原告退休前6 月工資總額為358,888 元（13333+66036+2471 +18333+13799+60315+58501+58559++7541=358,888），該期間 總日數為182 日 (8+31+30+11+7+31+31+30+3=182)，故原告之 日平均工資為1,972 元（358888/182=1972 ，元以下四捨五入 ），月平均工資則為59,160元（1972x30=59160）。故被告依 勞動基準法第14條第4 項準用同法第17條規定，應給付原告資 遣費157,957 元 (計算式59160x2.67=157,957)2.被告主張：
(1)被告主張兩造勞僱契約係依勞動基準法第12條第1項第6款終 止，則依勞動基準法第16條、第17條之規定，被告並無給付 資遣費之義務。
(2)是於雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契 約，勞工固得一併請求雇主給付資遣費，惟倘雇主非依前開 規定終止勞動契約，勞工即不得請求雇主給付資遣費。肆、得心證之理由
一、按原告所主張終止勞動契約依據之勞動基準法第14條第6 款 規定：「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益 之虞者。」規定，其要件本即不以勞工權益具體已受實害為 要件，故如雇主主張片面調整薪資，此舉顯違反勞動契約有 關薪資應經勞雇雙方協商之約定，自構成勞動契約之違反， 且其結果亦有損害勞工權益之風險，原告自得依上開法律規 定，不經預告終止勞動契約並請求給付資遣費，此亦有台灣 高等法院88年度勞上字第63號、92年度勞上易第111 號、94 年度勞上易第42號判決可參。又縱被告僅為預告減薪通知， 惟尚未對原告具體減薪，然原告以被告減薪通知，依勞動基 準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，仍屬合法有效
。
二、本件被告負責人乙○○以被告營運不佳為由，於94年6 月2 日向原告表示準備自該月起，調降原告薪資為每月3 萬元（ 即減薪2 萬元），然原告表示不同意。嗣於同年月9 日，因 乙○○再三表示調降原告薪資乙事勢在必行，原告遂於當日 向乙○○表示「不做了」，以終止雙方僱佣契約，為兩造所 不爭執，自堪信實。依上所述，本件原告終止兩造之僱佣關 係自屬於法有據。
三、原告於終止勞動契約前六個月平均工資及被告應給付之資遣 費計算如下:
(一)勞動基準法第二條第三款則規定：工資謂勞工因工作而獲得 之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現 金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性 給與均屬之。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報 酬，且屬經常性之給與。加班費及特別休假工資為勞工因工 作而獲得之報酬，並無疑問，且勞動基準法施行細則第十條 規定：本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與 ，係指左列各款以外之給與：「二、獎金：指年終獎金、競 賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃 料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋 節給與之節金。．．．九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜 點費及誤餐費。」，並未將津貼、加班費排除在外，津貼、 加班費衡其性質又屬於經常性給與，於計算平均工資時，自 應將該其一併列入計算，原告之本薪4 萬元，津貼1 萬元， 故原告主張伊之薪資每月為5 萬元，應堪採信。(二)原告係於94年6 月9 日終止雙方僱佣契約，故計算平均工資 ，原應以94年6 月9 日前6 月工資總額，除以該期間之總日 數，惟依勞動基準法施行細則第2 條第2 款規定，計算平均 工資，勞工因職業災害尚在醫療中者，該醫療期間之工資及 日數不列入計算。查本件原告於94年2 月8 日起至即94年3 月20日期間，原告均因職業災害，仍在醫療期間未能工作， 故依前開規定，計算平均工資自應扣除該期間之工資及日數 。
(三)原告資遣費之計算：
1、計算原告於終止契約前六個月平均工資時，依勞動基準法施 行細則第2 條第2 款規定應扣除因職業災害尚在醫療中之日 數及工資，94年2 月8 日起至即94年3 月20日期間共計41日 ，原告均因職業災害，仍在醫療期間未能工作，故計算 本件平均工資應自94年6 月8 日，回溯6 個月即93年12月9 日起算，惟因扣除職災尚在醫療中之日數41日，故應再往前
回溯41日即自93年10月29日起算。原告終止契約前六個月之 工資詳如附表二所示:
2、原告終止勞動契約前6 月工資總額為358,888 元（13333+66 036+2471+18333+13799+60315+58501+58559++75++7541=358 ,888），該期間總日數為182 日 (8+31+30+11+7+31+31+30 +3=182 )，故原告終止勞動契約前6 月時之日平均工資為 1,972 元（358888/182= 1972，元以下四捨五入），月平均 工資則為59,160元（1972 x30=59160）。四、至於原告請求被告給付離職前之加班費是否可採，參照被告 所提出之證人即被告公司職員胡揚素珍95年12月20日庭訊證 述稱如下：「（法官問：如果照你計算，原告一天工作時數 只能多不能少？）答：上10個小時才不會被扣點，但中午有 吃飯時間，超過通通不算。」、「（法官問：比八點晚下班 通通不算加班？）是的。上班不足10個小時要扣錢，但超過 10個小時的部份不算。」、「（法官問：如果原告八點以後 還招攬業務是否算加班？）答：不算。」等語觀之，被告確 要求原告每日至少須上班10小時；再證人另稱：「（原告訴 訟代理人：原告上班排定休假日有無給薪？）答：平常給薪 的，每個月休六天。」云云，足證原告每月上班24日以上（ 不包含特休在內），則原告依被告規定之每月上班總工時，
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