台灣澎湖地方法院民事簡易判決 96年度馬簡字第25號
原 告 甲○○
訴訟代理人 徐豐益律師
許瑜容律師
複 代理人 丙○○
被 告 丁○○
訴訟代理人 陳適庸律師
被 告 乙○○
上列當事人間請求返還股金事件，本院於中華民國96年7月4日言
詞辯論終結，判決如下；
主 文
被告乙○○或被告丁○○應給付原告新台幣參拾肆萬柒仟參佰貳拾元，被告丁○○應再給付原告新台幣貳萬貳仟陸佰捌拾元，及均自民國九十六年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告起訴時依據退股約定及票據關係，請求被告二人給付新 台幣（下同）40萬元，於審理中，改依侵權行為等多種法律 關係請求，並減縮聲明為如主文第一項所示金額。由於此部 分訴之變更，符合民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規 定，自應准許。
二、被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事 訴訟法第386條各款所列情形，故依原告聲請，一造辯論判 決。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告主張：被告丁○○於民國94年間，以成立小丑魚旅行社 為由，向原告募資，原告同意後，先後交付25萬元及15萬元 給被告丁○○，但在95年間，原告及其他股東發現，被告丁 ○○根本未辦理旅行社之公司登記或營利事業登記，又不提 供相關帳冊資料，因而在同年9月間進行協商，被告丁○○ 當場同意退還股金37萬元，並推由被告乙○○開立附表所示 總額347,320元之支票給原告，但屆期均未兌現，為此依據 侵權行為、不當得利、退股約定、債務不履行等法律關係， 擇一訴請被告丁○○給付37萬元，並依據票據法律關係，訴 請被告乙○○給付347,320元，並聲明：①如主文第一項所 示；②願供擔保請准宣告假執行。
二、被告丁○○抗辯：94年間要成立小丑魚旅行社時，是採取自
由認股方式募資，其中被告乙○○股份為全部股份之2/10， 故由乙○○擔任負責人，被告丁○○僅從中代為聯繫，並代 原告轉交股金給乙○○而已，並非旅行社負責人，本無返還 股金之義務。而後，旅行社並未成立，集合各股東開會結果 ，決議由被告乙○○退還股款，與被告丁○○亦無關聯，自 無返還股金之理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告乙○○具狀表示：其確實簽發附表所示支票給原告，但 因財務問題，並未兌現，而這是屬於個人行為，與丁○○毫 無關聯。
參、兩造不爭執之事實：
一、94年間，被告丁○○為了小丑魚旅行社募資成立事宜，詢問 原告是否參與投資，經原告應允，將總額40萬元之資金陸續 交付被告丁○○。
二、95年9月間，因小丑魚旅行社並未成立，各投資人集會結果 ，決定由被告乙○○退還各投資人37萬元。
三、被告乙○○為退還原告37萬元，簽發附表所示總額347,320 元之支票給原告，但經提示結果，並未兌現，故被告乙○○ 應向原告支付票款。
肆、本件爭點：
一、原告與被告丁○○間，就小丑魚旅行社之集資設立過程，其 法律關係如何？
二、小丑魚旅行社未成立時，被告丁○○有無退還原告出資之義 務？
伍、本院判斷：
一、原告主張被告丁○○為了小丑魚旅行社的成立，而向原告募 資，原告因而交付40萬元股金給被告丁○○，被告丁○○自 己也投資40萬元之事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之 付款資料可證。因此，原告、被告丁○○及其他投資人間， 有互約出資經營共同事業之行為，依據民法第667條規定， 應成立合夥關係。而在合夥關係之架構下，對於本件相關法 律關係，應說明如下：
（一）兩造雖陳稱原本計畫以公司型態經營小丑魚旅行社，但既 然並未實際登記設立公司，則相關法律關係，仍然以合夥 關係處理。
（二）原告主張被告丁○○對其負有成立旅行社之義務，但依據 民法第671條第1項規定，在合夥關係中，除契約另有訂定 或另有決議外，合夥事務由合夥人全體共同執行。因此， 在原告並未舉證合夥契約另有訂定或另有決議之情形下， 尚不能單憑被告丁○○募款之行為，認定被告丁○○對原 告負有成立旅行社之義務。故日後未成立旅行社，並非被
告丁○○債務不履行，則原告依據債務不履行法律關係之 請求，尚不能採。
（三）合夥關係之法定成立要件，在無特別規定之情形下，依據 民法第153條規定，以當事人意思表示合致即告成立，不 以相互出資之履行或進行合夥事務為必要。因此，本件當 事人既然已經相互同意出資成立小丑魚旅行社，合夥關係 就已經成立，日後縱然並未成立旅行社，仍不能使合夥關 係溯及失效。故原告為加入合夥所支出40萬元，並非無法 律上原因之給付，原告依據不當得利法律關係請求返還， 亦屬無據。
二、原告、被告及其他合夥人間之合夥關係，是為了成立並經營 小丑魚旅行社而存在，但經過相當時日後，該旅行社並未成 立之事實，為兩造所不爭執，同時，根據被告提出兩造不爭 執為真正之「95年9月30日小丑魚育樂有限公司會議記錄」 （下稱會議記錄）所載，各合夥人也決議要停止旅行社之營 運。此時依據民法第692條第2款、第3款規定，因合夥人全 體同意解散或合夥之目的事業不能完成，合夥即告解散。而 有關合夥解散後，被告丁○○是否有返還原告出資之義務， 應說明如下：
（一）合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人 為之，而合夥財產，於清償債務後，其賸餘財產應返還各 合夥人，分別為民法第694條第1項、第697條第1項、第2 項所明定。因此，本件有關合夥賸餘財產之返還，可由全 體合夥人共同為之，亦得推由其中一人或數人負責。（二）原告主張本件合夥中，各合夥人得取回之賸餘財產為37萬 元之事實，為被告所不爭執，且有被告提出之會議記錄可 證，堪信為真正。
（三）原告主張於95年9月30日各合夥人開會時，被告丁○○承 諾返還賸餘財產37萬元之事實，為被告丁○○所否認，然 查：
1.被告丁○○於當日開會時，曾有此項承諾之事實，業據 證人即另一合夥人戊○○到庭結證屬實。
2.被告丁○○邀集原告及其他合夥人出資，並收受各合夥 人之出資額，已如前述，為了善始善終，各合夥人於集 會時，要求被告丁○○負責返還賸餘財產，被告丁○○ 也口頭當場應允，合乎情理。
3.被告丁○○雖推稱按照會議記錄所載，應為被告乙○○ 負責返還賸餘財產云云。然而，有關返還賸餘財產之約 定，本不以書面為限，亦不以一人為限，由多人以口頭 另行承諾，並無不可。因此，會議記錄之記載，不足以
證明被告抗辯為真。同時，觀諸該會議紀錄並比對小丑 魚育樂開發有限公司股東資料，小丑魚育樂開發有限公 司與本件合夥所要成立之旅行社間，主要投資人重疊， 業務相關，名稱雷同，甚至會議也一起召開，二者顯有 極其密切關係，而被告丁○○既然擔任該公司負責人並 藉此運作旅行社之成立，則其承諾返還各合夥人對於旅 行社之出資額，符合商業慣行。
4.根據上述三點所述，從優勢證據之觀點，本件合夥關係 解散後，原告主張被告丁○○承諾返還合夥賸餘財產一 節，應屬可採，被告所為相反抗辯，並無理由。三、綜上所述，原告於合夥關係消滅後，根據被告丁○○承諾返 還合夥賸餘財產之約定，請求被告丁○○給付賸餘財產37萬 元，並依票據法律關係，訴請被告乙○○給付票款347,320 元，均屬有據，因就其中347,320元，被告二人為不真正連 帶債務，故連同應付之利息，判決如主文第一項所示。四、假執行宣告之依據：民事訴訟法第389條第1項第3款。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 96 年 7 月 18 日 臺灣澎湖地方法院馬公簡易庭
法 官 陳介安
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 18 日 書記官 林長義
附表：
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│編號│發 票 人│發 票 日│票面金額(新台幣)│付 款 人│票 據 號 碼│備 考│
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│001 │乙○○ │95年12月31日 │220,000元 │玉山商業銀行 │AL0000000 │ │
│ │ │ │ │中崙分行 │ │ │
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│002 │乙○○ │95年9 月30日 │127,320元 │玉山商業銀行 │AJ0000000 │ │
│ │ │ │ │中崙分行 │ │ │
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