臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第2819號
原 告 王瓊慧
訴訟代理人 莊明翰律師
被 告 和新建設股份有限公司
兼 上被告
法定代理人 謝發晟
被 告 麗緻廣告有限公司
兼 上被告
法定代理人 劉楚詳
被 告 張綺荔
陳美馥
共 同
訴訟代理人 游孟輝律師
複 代理人 宋銘樹律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國106 年6 月
20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告和新建設股份有限公司應給付原告新臺幣參佰伍拾伍萬捌仟元，及民國一○四年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告新建設股份有限公司負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰伍拾伍萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面︰
按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之；被告不抗 辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管 轄權之法院，民事訴訟法第28條、第29條分別定有明文。本 件原告與被告和新建設股份有限公司（下稱和新公司）所簽 訂之房屋土地預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第27條 約定：「因本契約發生之消費訴訟，雙方同意以房地所在地 之地方法院為第一審管轄法院。」而本件房地所在地在新北 市中和區，屬本院轄區；又被告謝發晟、麗緻廣告有限公司 （下稱麗緻公司）、劉楚詳、張綺荔、陳美馥均未抗辯本院 無管轄權，而為本案之言詞辯論，故本院就本件訴訟自有管
轄權。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告有意向被告和新公司購買新北市○○區○○段000 地號 土地（面積317.74平方公尺，權利範圍：100,000 分之858 ）及坐落其上之2999建號（權利範圍：全部，門牌號碼為新 北市○○區○○街00○0 號）一樓店舖B 乙戶（下稱系爭一 樓店舖）作為開店營業之用，被告和新公司將該建案委託被 告麗緻公司辦理居間仲介，被告麗緻公司再委託被告張綺荔 帶原告之夫曾國漢看系爭一樓店舖，被告張綺荔向曾國漢表 示「一樓店舖都是商業用，可作為店舖使用，面積是15坪半 」，原告不疑有他，乃與被告和新公司委由被告麗緻公司之 員工即被告陳美馥於102 年10月16日上午簽訂系爭買賣契約 ，以1,100 萬元購買系爭一樓店舖所有權及機械停車位1 位 。因原告購買系爭一樓店舖係要做商業用途、開店營業之用 ，擔心系爭一樓店舖會遭建商作為其他用途使用，故於簽約 當日（102 年10月16日）中午，再請原告之夫曾國漢前往銷 售現場，向被告陳美馥確認系爭一樓店舖係為全供商業使用 ，被告陳美馥向被告和新公司確認後表示系爭一樓店舖係為 全供商業使用，絕非住宅或殘障車位，被告和新公司並委由 被告陳美馥於系爭買賣契約中加註買方購買店舖「主要用途 並非住宅及殘障車位」等語，藉此取信原告，上開約定係在 簽約後再以手寫方式註明於系爭買賣契約中，應已取代契約 本文之約定，且已明確約定並規範原告依系爭買賣契約所購 買之店舖應為商業用，「主要用途並非住宅及殘障車位」。 原告於被告等交付系爭一樓店舖後，直至新北市政府工務局 於104 年4 月1 日以新北工使字第1040567762號函，通知晶 囍公寓大廈管理委員會（即系爭一樓店舖所在社區之管理委 員會）查社區公共停車空間使用情形時，原告始察覺有異， 經向新北市政府工務局調取系爭一樓店舖之竣工圖後，原告 方驚覺系爭一樓店舖內竟然有高達39.79 平方公尺（按應為 34.64 平方公尺，詳後述之不動產估價報告書）之空間係作 為殘障車位使用，此與原告於簽約後，再與被告和新公司以 手寫方式註明買方購買店舖「主要用途並非住宅及殘障車位 」之約定並不相符。原告即委請原告代理人於104 年6 月9 日104 年度莊律字第000000000 號律師函通知被告和新公司 ，但被告和新公司並未積極與原告協調，經原告向新北市政 府法制局消費者保護官提出申訴後，被告等仍未與原告達成 協議。
㈡查被告麗緻公司、和新公司對於被告張綺荔告知不實資訊及
被告陳美馥於系爭買賣契約中加註買方購買店舖「主要用途 並非住宅及殘障車位」，惟卻未提供相等品質之物交付，且 被告提供之不動產與系爭買賣契約約定店舖之「主要用途並 非住宅及殘障車位」不符，亦未讓原告取得39.79 平方公尺 空間之所有權，顯然與買賣契約約定不符，因而造成原告財 產權之損害，其等應依民法第184 條第1 向前段、第185 條 第1 項及第188 條第1 項連帶負損害賠償責任。又被告謝發 晟為被告和新公司負責人，被告劉楚詳為被告麗致公司之負 責人，依民法第28條、公司法第23條第2 項規定，對於販售 不動產告知不實資訊及給付非雙方約定之物（主要用途並非 住宅及殘障車位」）造成原告財產上損害，亦應連帶負起損 害賠償責任。再者，原告向被告和新公司購買系爭一樓店舖 （含機械停車位1 位），被告和新公司應給付原告51.25 平 方公尺（15.5坪）之商業用店舖，但實際上僅有11.46 平方 公尺（3.47坪）為商業用店舖，另39.79 平方公尺（12.04 坪）卻為殘障停車位非商業用，經原告委託永慶房屋及太平 洋房屋推估系爭一樓店舖價值（含機械停車位乙部），永慶 房屋估價為564 萬元，太平洋房屋估價為584 萬元（或545 萬元）（機械停車位均估價為100 萬元），而原告購買價格 為1,100 萬元，扣除機械停車位100 萬元，剩餘1,000 萬元 購買51.25 平方公尺（15.5坪）之商業用店舖，平均每坪為 645,161 元，此與永慶房屋估算當地店舖每坪為646,000 元 ，太平洋房屋估算當地店面行情每坪為65萬元之店舖單價相 近，可見原告確實係以1,000 萬元向被告和新公司購買51.2 5 平方公尺（15.5坪）之商業用店舖，但被告和新公司卻給 付給原告39.79 平方公尺（12.04 坪）之殘障停車位，且未 讓原告取得所有權，已然造成原告損害，爰依上開規定先位 請求被告和新公司、謝發晟、麗緻公司、劉楚詳、張綺荔、 陳美馥連帶給付500 萬元。
㈢承前所述，原告向被告和新公司購買系爭一樓店舖，依契約 中之「主要用途並非住宅及殘障車位」約定係在簽約後再以 手寫方式註明於系爭買賣契約中，應以取代契約本文之約定 ，且已明確約定並規範原告依系爭買賣契約所購買之店舖應 為商業用，「主要用途並非住宅及殘障車位」，詎被告和新 公司所給付39.79 平方公尺之空間係作為殘障車位使用，且 此一殘障停車位係屬於公共使用，被告和新公司與原告簽約 之際，卻透過與區分所有權人為約定由原告進行專用之方式 ，令原告取得此39.79 平方公尺之使用權，非使原告取得此 39.79 平方公尺之所有權，此與系爭買賣契約中加註買方購 買店舖「主要用途並非住宅及殘障車位」及購買店舖所有權
之約定已不相符。況依此等透過約定殘障車位由原告專用之 方式，亦可由全體住戶（區分所有權人）依公寓大廈管理條 例規定辦理變更專用，此將可能造成原告無法使用39.79 平 方公尺的殘障車位之情況發生，是被告和新公司所提出之給 付顯然與系爭買賣契約之約定不符，當屬於不完全給付，而 造成原告損害，原告得請求賠償500 萬元，或因被告和新公 司給付系爭一樓店舖與約定不符（「主要用途並非住宅及殘 障車位」及使原告取得所有權）而請求減少價金500 萬元。 綜上，原告亦得備位依民法第227 條第1 項、第349 條、第 353 條等不完全給付規定請求被告和新公司賠償500 萬元， 及依民法第354 第1 項、第359 條及第365 條等規定請求被 告和新公司減少價金500 萬元，此為請求權競合，請鈞院擇 一判決原告勝訴。
㈣並聲明：
⒈先位部分：被告和新公司、謝發晟、麗緻公司、劉楚詳、 張綺荔、陳美馥應連帶給付500 萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；原告 願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位部分：被告和新公司應給付500 萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息； 原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠被告和新公司就其所興建之新北市○○區○○段000 地號土 地上之「晶囍」建案，委由被告麗緻公司負責銷售，被告麗 緻公司則委由被告張綺荔、陳美馥至現場負責銷售事宜。本 件原告購買系爭一樓店鋪時，是由現場負責銷售之被告陳美 馥負責接待、介紹及簽約，當時銷售之接待處即為系爭一樓 店鋪之所在地，原告可以很清楚看到系爭一樓店鋪之一樓地 板上畫有行動不便車位之殘障停車位標誌，被告張綺荔、陳 美馥於銷售時亦明確告知原告所購買者包含店鋪和行動不便 車位，絕無蓄意隱匿或告知不實資訊等事。又系爭買賣契約 第3 條房屋出售面積及認定標準中第3 項房屋面積約定：本 房屋面積共51.25 平方公尺（15.50 坪），包含（一）主建 物面積計11.46 平方公尺（3.47坪）、（二）附屬建物0 平 方公尺、（三）共有部分面積計39.79 平方公尺（12.04 坪 ）（四）主建物面積占本房屋得登記面積之比例為22.4％， 亦於第9 條第5 項中將系爭一樓店鋪之一樓行動不便車位約 定由原告專用，並由原告親自簽章。被告張綺荔、陳美馥於 銷售時亦明確告知該行動不便車位不可能合法變更使用用途 ，而且也限制作為停車位使用，此為原告及訴外人曾國漢明
確知悉。嗣後原告買受後亦曾要求被告和新公司進行客戶變 更，客戶變更內容包含，停車位區增設電視插座一處、浴廁 門開向改至停車位、店鋪與停車位地坪磁磚於使照後再行施 作，顯見原告亦明確知悉其所買受之系爭一樓店鋪中含有行 動不便車位。而系爭買賣契約中載明「買方購買店鋪Ｂ，等 權狀下來登記後主要用途並非住宅及殘障車位」，係買賣契 約簽訂時，買方擔心在權狀上或建物謄本上中登記事項有「 主要用途」一欄是否會登記殘障車位，導致其日後不好轉手 獲利，而經被告陳美馥告知，權狀中主要用途僅會記載如「 商業用」等，不會特別記載有沒有殘障車位，但因原告堅持 ，雙方即特別記載約定於契約上。原告於交屋後，經被告和 新公司客便後，將系爭一樓店鋪出租予「美髮業」使用，後 因美髮業生意不佳提前解約，又經住戶檢舉其非法變更行動 不便車位用途，致其必須拆除且面臨無法迅速轉手蒙利之風 險，遂轉向誣指被告等代銷及建設公司蓄意欺瞞、黑心無良 云云。
㈡先位聲明部分：
被告張綺荔、陳美馥並無蓄意欺瞞或不實告知系爭一樓店鋪 無行動不便車位等事，契約加註內容亦非為保證行動不便車 位可以非法變更等事，自不構成非法之侵權行為。又被告謝 發晟、劉楚詳分別為和新公司、麗緻公司之負責人，然其並 未參與本件系爭一樓店鋪之銷售，且房地之銷售亦非其執行 業務之範圍，自無公司法第23條及民法第28條之適用。再者 ，姑不論本件係基於契約自由，由兩方約定買賣價格，且被 告並無為侵權行為等事，此外，原告所舉證之損害範圍係以 民間仲介業之簡易評估，與現行估價方法落差甚大，顯然不 夠嚴謹，自不得作為損害計算之基礎。
㈢備位聲明部分：
系爭買賣契約中載明「買方購買店鋪Ｂ，等權狀下來登記後 主要用途並非住宅及殘障車位」，係契約簽訂時，買方擔心 在權狀上或建物謄本上中登記事項有「主要用途」一欄是否 會登記殘障車位，導致其日後不好轉手獲利，而經被告陳美 馥告知，權狀中主要用途僅會記載如「商業用」等，不會特 別記載有沒有殘障車位，但因原告堅持，雙方即特別記載約 定於契約上，並非被告就系爭一樓店鋪保證之品質。原告刻 意節錄、曲解原意以蒙其利，並主張瑕疵擔保及不完全給付 云云，自無所據。又本件買賣標的及範圍均於系爭買賣契約 第3 條第3 項詳予記載，亦於第9 條第5 項將系爭一樓店鋪 之一樓行動不便車位約定由原告專用，並由原告親自簽章， 顯見其已經詳加考慮後始為本件之買賣，原告既已明知其中
行動不便車位係以約定專用之方式供原告使用，卻又於事後 反覆主張瑕疵擔保，自無可採。
㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查被告謝發晟係被告和新公司之負責人，被告劉楚詳係被告 麗緻公司之負責人；和新公司就其所興建之新北市○○區○ ○段000 地號土地上之「晶囍」建案，委由被告麗緻公司負 責銷售，被告麗緻公司則委由被告張綺荔、陳美馥在現場負 責銷售事宜；原告則於102 年10月16日上午與代理被告和新 公司之被告陳美馥簽約，以1,100 萬元購買系爭一樓店鋪及 地下層機栻停車位1 位之事實，有系爭買賣契約影本1 件在 卷可稽（見本院㈠卷第20至34頁），並為兩造所不爭執，自 堪信為真實。
四、原告主張其購買系爭一樓店舖係要做商業用途、開店營業之 用，於簽約後當日中午，再請其夫曾國漢前往銷售現場，向 被告陳美馥確認系爭一樓店舖係為全供商業使用，被告陳美 馥於系爭買賣契約中加註買方購買店舖「主要用途並非住宅 及殘障車位」，已取代契約本文之約定，惟至新北市政府工 務局於104 年4 月1 日以新北工使字第1040567762號函通知 晶囍公寓大廈管理委員會查社區公共停車空間使用情形時， 原告向工務局調取系爭一樓店舖之竣工圖後，始驚覺被告交 付之系爭一樓店舖內竟有高達39.79 平方公尺之空間係作為 殘障車位使用，此與上開手寫方式註明之約定不符，是其得 先位依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項、第188 條第1 項、第28條、公司法第23條第2 項規定，請求被告和 新公司、謝發晟、麗緻公司、劉楚詳、張綺荔、陳美馥連帶 給付500 萬元，備位依民法第227 條第1 項、第349 條、第 353 條等規定請求被告和新公司賠償500 萬元，或依民法第 354 第1 項、第359 條、第365 條等規定請求被告和新公司 減少價金500 萬元等語，則為被告所否認，並以前開情詞置 辯。茲就原告先位請求及備位之請求是否有理由，分別說明 如下：
㈠先位請求部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同； 數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 不能知其中孰為加害人者亦同；受僱人因執行職務，不法 侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責 任，民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第188 條第 1 項前段分別定有明文。又法人對於其董事或其他有代表
權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負 賠償之責任；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反 法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責 ，民法第28條、公司法第23條第2 項亦分別有明文規定。 ⒉查依系爭買賣契約所載，其第2 條「房地標示及停車位規 格」約定：「…二、房屋坐落：同前述基地內『晶囍』編 號第壹樓第Ｂ戶」（共計壹戶），為主管機關核准99年4 月2 日第142 號建築執照（建造執照暨變更設計申請之該 戶平面圖影本如附件一）。…」，第3 條「房地出售面積 及認定標準」約定：「…二、房屋面積：本房屋面積共計 伍壹點貳伍平方公尺（壹伍點伍零坪），包含（一）主建 物面積計壹壹點肆陸平方公尺（參點肆柒）。（二）附屬 建物面積零點零零平方公尺。（三）共有部分面積計參玖 點柒玖平方公尺（壹貳點零肆坪）。（四）主建物面積占 本房屋得登記面積之比例為貳貳點肆％。…」第9 條第5 項「約定專用條款」約定：「…（三）①壹樓之行動不便 車位、②Ｂ戶主建物與上述車位二者連結對應之騎樓及法 定空地。以上①②項（如附件七所示範圍），買方同意由 壹樓Ｂ戶無償管理使用。…」等語，上開第9 條後方「買 方簽章」欄並由原告親自簽名及蓋章（見本院卷㈠第20至 21頁、第25頁）；又依系爭買賣契約附件一之建造執照暨 變更設計申請之該戶平面圖影本所示，其內畫有「行動不 便停車位」位置之標示，原告亦於該平面圖左上方蓋章（ 見本院卷㈠第216 頁）；另參酌被告所提出銷售當時系爭 一樓店鋪之照片（見本院卷㈠第94頁），現場地上畫有殘 障停車位之標誌之情，原告或其夫曾國漢於簽訂系爭買賣 契約時應已知悉系爭一樓店鋪內含有行動不變之殘障車位 ，且約定由原告專用，應甚灼然。
⒊原告雖主張於簽約當日中午，再請其夫曾國漢前往銷售現 場，向被告陳美馥確認系爭一樓店舖係為全供商業使用， 被告陳美馥向被告和新公司確認後表示系爭一樓店舖係為 全供商業使用，絕非住宅或殘障車位被告和新公司並委由 被告陳美馥於系爭買賣契約中加註買方購買店舖「主要用 途並非住宅及殘障車位」，藉此取信原告云云，惟此為被 告所否認，且觀諸系爭買賣契約最後手寫之附件2 部分， 係記載：「買方購買店鋪Ｂ, 等權狀下來登記後主要用途 並非住宅及殘障停車位。」等語，倘原告不知其所購買之 系爭一樓店鋪包含行動不便之殘障停車位，何以不要求被 告陳美馥直接註記「等權狀下來登記後主要用途係商業用 」，而係要求被告陳美馥為上述之註記？顯見原告或其夫
曾國漢應已明知所購買之系爭一樓店鋪內含有殘障車位在 內，因出於某種目的，始要求被告陳美馥為上開手寫之註 記，是原告上開主張尚非可採。
⒋又原告之夫曾國漢曾以本件同一事實，向臺灣新北地方法 院檢察署對被告謝發晟、張綺荔、陳美馥提起詐欺之刑事 告訴，經該署檢察官偵查結果，亦認曾國漢購買系爭一樓 店鋪時已知悉購買內容包含法定殘障停車位，故要求被告 陳美馥以手寫加註附件2 內容，期以日後使用時不受法定 殘障停位設置之影響，上開被告3 人並無隱匿系爭一樓店 鋪內有法定殘障車位，其等犯罪嫌疑不足，而以104 年度 偵字第22172 號不起訴處分書為不起訴處分，嗣並由臺灣 高等法院檢察署以105 年上聲議字第2339號處分書駁回曾 國漢再議之聲請，此經本院調閱偵查全卷查明無訛，並有 上開不起訴處分書、處分書各1 件在卷可憑（見本院卷㈡ 第47至54頁），由是益證被告等並無隱暪系爭一樓店鋪內 含有行動不便之殘障車位之情事。是以，原告主張被告麗 緻公司、和新公司對於被告張綺荔告知不實資訊及被告陳 美馥於系爭買賣契約中加註買方購買店舖「主要用途並非 住宅及殘障車位」，惟卻未提供相等品質之物交付等情， 認為被告等有侵權行為，致其財產權受有損害，而依民法 第184 條第1 項前段、第185 條第1 項、第188 條第1 項 、第28條、公司法第23條第2 項規定，請求被告和新公司 、謝發晟、麗緻公司、劉楚詳、張綺荔、陳美馥連帶賠償 500 萬元及其法定遲延利息，並非可採。
㈡備位請求部分：
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅 失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有 瑕疵，而出賣人依前5 條（第354 條至第358 條）之規定 ，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價 金，民法第354 條第1 項前段、第359 條前段分別定有明 文規定。又企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費 者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條 亦有明文規定。
⒉查系爭買賣契約第1 條「賣方對廣告之義務」約定：「賣 方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品…，為 契約之一部分。」（見本院卷㈠第20頁），又依被告所提 上開銷售當時系爭一樓店鋪之照片所示，其內有記載「售 本大樓金店面總價1300（萬元）起（電話）0000-0000 」 之廣告招牌置於地上，可知被告和新公司係以上開廣告方
式對外表示其所出售之系爭一樓店面全部（含行動不便停 車位）可作店面使用，並成為其契約內容之一部無疑，故 其出售系爭一樓店鋪予原告，自應依上開民法第354 條第 1 項前段規定，擔保系爭一樓店鋪全部均可作為店鋪使用 ，然其出售予原告之系爭一樓店鋪有面積多達34.64 平方 公尺之行動不便停車位部分僅能作殘障車位用途，而不能 供作店鋪使用，故原告應依上開民法第359 條前段規定， 向被告和新公司請求減少價金，於法自屬有據。被告雖抗 辯：被告張綺荔、陳美馥於銷售時有明確告知原告該行動 不便車位不可能合法變更使用用途，而且也限制作為停車 位使用云云。惟此為原告所否認，且亦與前揭廣告內容不 符，況倘被告張綺荔、陳美馥有告知原告或其夫曾國漢上 情，則扣除上開行動不便停車位後之系爭一樓店鋪面積僅 餘11.46 平方公尺（3.46坪），欲購買店鋪作商業用途之 原告豈會花費高達1,100 萬元購買系爭一樓店鋪（含機栻 停車位1 位）？故被告所辯顯非事實，要難採取。 ⒊次查，本院依原告之聲請，囑託財團法人高雄市不動產估 價師公會（下稱高雄估價師公會）鑑定系爭一樓店鋪（含 機栻停車位1 位）於102 年11、12月間之交易價值後，經 該公會輪派之陳威宏估價師評估結果，認為：「（一）、 勘估標的一樓店面價值（東南段2999建號）：3,305,000 元。（二）、塔式停車位（即機栻停車位）價值（東南段 3030建號）：1,400,000 元。（三）、壹樓行動不便停車 位（東南段3030建號）：2,737,000 元。（四）、以上三 者合計為：7,442,000 元。」有系爭一樓店鋪不動產估價 報告書（下稱系爭估價報告書）1 冊附卷可證（置於卷外 ），可見系爭一樓店鋪（含機栻停車位1 位）於原告購買 當時之市價應僅有7,442,000 元，故本件原告得請求被告 和新公司減少價金之金額為3,558,000 元（即：11,000,0 00－7,442,000 元＝3,558,000 元）。就此鑑價結果，原 告雖主張：系爭估價報告書第3 頁已標示：2999建號（即 一樓店面）11.44 平方公尺（3.46坪）；3029建號（即行 動不便停車位) 34.64 平方公尺（10.48 坪）；3030建號 （即騎樓）5.17平方公尺（1.56坪）；3030建號（即塔式 停車位編號3 ）6.25平方公尺（1.89坪），惟第5 頁計算 一樓店面之面積為16.61 平方公尺（≒5.02坪），除原本 一樓店面面積11.44 平方公尺（≒3.46坪）外，再加計30 30建號（即騎樓）5.17平方公尺（1.56坪），認定一樓店 面16.61 （11.44+5.17）平方公尺（≒5.02坪），實已超 越土地登記之範圍，有所違誤。再者，大法官會議釋字第
564 號解釋，認定道路交通管理處罰條例第3 條第1 款將 騎樓認定為道路的一部分，負有供公眾通行之義務，原則 上未經許可即不得擺設攤位。本件騎樓即屬於解釋文所稱 不可擺攤之區域，而鑑價報告書卻除將原本一樓店面面積 11.44 平方公尺（≒3.46坪）外，再加計3030建號（即騎 樓）5.17平方公尺（1.56坪）來計算總價，原告認為已違 反釋字第564 號解釋內涵及道路交通管理處罰條例的規定 ，實有不當之嫌；又鑑價報告對於3029建號（即行動不便 停車位）34.64 平方公尺（10.48 坪）於估價時，未加考 量原告取得行動不便停車位係依據分管協議而取得使用權 ，並未取得所有權，估價時未加權衡扣減價值，實有違誤 ；再鑑價報告於比價標的10、11、12中所列坡道平面車位 ，均屬取得所有權之物件，價格方落在180 萬元及200 萬 元之譜。但原告於本件僅取得3029建號（即行動不便停車 位）34.64 平方公尺（10.48 坪）之使用權，並無取得所 有權之事實，鑑定單位未針對此點加以說明，已有違誤， 卻又認原告僅取得使用權的坡道平面車位價值高達2,737, 000 元，比取得所有權的坡道停車位價值（180 萬元及20 0 萬元）更高，顯然違背經驗法則云云。惟本院之所會囑 託高雄估價師公會為本件鑑價，係因兩造對本院原囑託鑑 價之不動產估師事務所估價結果均有疑義，而合意不將其 鑑價結果列為本件證據（見本院卷㈠第191 至193 頁）， 另由本院囑託新北市不動產估價師公會鑑價；經本院囑託 新北市不動產估價師公會鑑價後，原告復具狀表示該公會 將本件鑑定放置2 個月不處理，倘由該公會辦理鑑價對原 告權益會造成重大損害，再聲請本院另行指示第三公證單 位辦理本件估價，本院乃函請兩造訴訟代理人協商，嗣兩 造合意由高雄估價師公會估價（見本院卷㈠第220 至221 頁、第225 至226 頁、第233 至234 頁），是高雄估價師 公會委派陳威宏估價師所為之系爭估價報告書倘非偏離事 實，且確與經驗法則有違，原告應不得任意指摘其鑑價有 誤；而觀諸系爭估價報告書內容，其將屬公同使用部分之 騎樓列入一樓店鋪面積計算併予鑑價，符合不動產計算面 積之方式；另其將雖僅有使用權但面積多達34.64 平方公 尺之行動不便停車位之鑑價高於一般停車位，亦與一般常 情及經驗法則無違，是原告上述主張要非可採。另被告對 系爭估價報告書，表示：（一）估價報告書第37頁「勘估 標的與比較標的區域因素比較調整分析表」之評估容有疑 義：⒈系爭報告書認為，在該分析表（主要項目）交通運 輸之（次要項目）捷運便利性項下，勘估標的被評為「普
通」，而比較標的1 為「相當」，但該部分之調整百分率 卻無相應修正，估價報告顯有違誤。⒉該分析表就「公共 設施」與「發展潛力」之修正均有不足，與實際狀況不符 。（二）系爭估價報告書第38頁「勘估標的與比較標的個 別因素比較調整分析表」，其中：⒈勘估標的與比較標的 1 ，就「面積與單價關係」、「內部公設狀況」之修正， 均有不足，據此所為之估價結果容有疑義。⒉勘估標的與 比較標的2 ，就「面積與單價關係」之修正有所不足，不 符實際。（三）系爭估價報告書第46頁「勘估標的與比較 標的區域因素比較調整分析表」，就勘估標的與比較標的 1 之「捷運之便利性」與「交流道之有無及接近交流道之 程度」等項目所為修正係數均有不足，與實際狀況不符。 （四）系爭估價報告書第47頁「勘估標的與比較標的個別 因素比較調整分析表」，其中：⒈勘估標的與比較標的4 以及比較標的6 ，三者就「屋齡」、「面積與單價關係」 、「內部公設狀況」之修正，均有不足，據此所為之估價 結果容有疑義。⒉勘估標的與比較標的5 ，就「面積與單 價關係」、「內部公設狀況」之修正有所不足，不符實際 。⒊比較標的5 之「價格日期調整率」（見系爭估價報告 書第49頁）之修正係數有所不足；又查系爭大樓頂樓於 102 年9 月間買賣價格，每坪之單價約為52萬元，當時中 和忠孝街37巷系爭房屋所在地之實價登錄資料顯示，一樓 店面之買賣單價為每坪110 萬元；再依被告自行委託誠正 海峽兩岸不動產估價師事務所就系爭不動產所為之估價結 果，系爭一樓店鋪於102 年11至12月間之價格高達1,200 萬元云云，並提出晶囍房屋土地預定買賣合約書、內政部 不動產交易實價服務網頁、誠正海峽兩岸不動產估價師聯 合事務所不動產估價報告書等件影本為證（見本院卷㈡第 65至110 頁）。然被告對系爭估價報告書之意見，或未舉 證證明，或僅指出其中一小部分之缺失，則此是否足以動 搖系爭估價報告書之正確性，尚不無可疑？又如前述，被 告已與原告合意本院囑託高雄估價師公會鑑價，其自受此 合意之拘束，故其自行委託誠正海峽兩岸不動產估價師聯 合事務所所為之鑑價，本院認無參考之必要，被告上述意 見亦非可取。
五、綜上所述，原告先位依民法第184 條第1 項前段、第185 條 第1 項、第188 條第1 項、第28條、公司法第23條第2 項規 定，請求被告和新公司、謝發晟、麗緻公司、劉楚詳、張綺 荔、陳美馥連帶給付500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百之5 計算之利息，為無理由，應予駁
回；其備位依民法第354 第1 項、第359 條條規定，請求被 告和新公司給付3,558,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即 104 年11月3 日起至清償日止，按年息百之5 計算之利息， 為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則無理由，應予 駁回。又本件備位之訴部分，原告固另民法第227 條第1 項 、第349 條、第353 條規定為請求，但因原告主張其各請求 係請求權競合關係，請求本院擇一為其有利之判決，而本院 既已依民法第354 第1 項、第359 條規定為原告有理由之判 決，則原告其餘請求部分本院即不再審究。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核 原告勝訴部分，均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額 ，併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據 ，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論 述；又原告聲請本院函高雄估價師公會，請其補充說明系爭 一樓店鋪面積須加計騎樓面積之計算方式的法律依據及理由 ，或是否應將騎樓部分獨立估價？及針對原告僅取得使用權 之3029建號（即行動不便停車位）34.64 平方公尺（10.48 坪）於估價上是否須為調整，如不需調整，請說明實務上取 得使用權之車位價格為何會高於取得所有權車位之價格部分 ，本院亦認無函詢之必要，附此敘明。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
民事第四庭 法 官 高文淵
上列正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
書記官 黃頌棻
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