臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第285號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔣政宏
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第4273、4274號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之宣告刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三 級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有搭配行動電話門號00 00000000號之行動電話作為聯繫工具，分別於如附表一各該 編號所示時間，與如附表一各該編號所示之購毒者達成販賣 毒品之合意後，以附表一各該編號所示價格，販賣如附表一 各該編號所示重量之愷他命，與如附表一各該編號所示之購 毒者，並收取如附表一各該編號所示價格之現金以牟利。二、嗣警對乙○○所持用之上開門號實施通訊監察後，於民國10 4 年6 月22日11時許，持臺灣士林地方法院檢察署檢察官所 核發之拘票，在新北市○○區○○路000 號前對乙○○執行 拘提，並對其身體執行附帶搜索及對其位在新北市○○區○ ○路000 號4 樓之居所、其所騎乘之車牌號碼000-000 號普 通重型機車進行同意搜索，而扣得乙○○所有之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），及供其吸食毒品所 用而與本案無關之愷他命1 包（驗餘淨重4.54419 公克）及 內含甲基安非他命及硝甲西泮成分之錠劑12粒（驗餘淨重11 .7584 公克），因而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣士林地方法院檢 察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業 據被告乙○○、辯護人於本院行準備程序及審理時，就檢察
官所提證據之證據能力均表示不爭執（本院卷第55頁），且 經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及 辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果 ，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定 ，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭如附表一編號1 、2 所示之事實，業據被告於偵訊及本 院審理時均坦承不諱，前揭如附表一編號3 、4 所示之事實 ，則據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即購毒者陳柏 廷、林若曦、黃建銘於警詢及偵訊時之證述相符（臺灣士林 地方檢察署104 年度偵字第11675 號卷【下稱第11675 號卷 】第23頁至第25頁背面、第69至71頁、第139 至140 頁、第 17頁至第19頁背面、第81至82頁，同署104 年度偵字第1106 2 號卷【下稱第11062 號卷】第9 至12頁、第17頁背面至第 18頁），並有臺灣士林地方法院通訊監察書5 份、通訊監察 譯文3 份、臺北市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 份在卷可查（第11675 號卷第27、28、29 、30、31頁、第21至22頁、第26頁，第11062 號卷第13至15 頁，本院卷第61至65頁），並有扣案之行動電話1 支（含門 號00 00000000 號SIM 卡1 張）可資佐證。二、又查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概 而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販 賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若 無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品 轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受 長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。本案被告於本院準備程 序時自承：販賣如附表一編號1 至4 所示毒品，有從中獲取 重量上之利益，我幫他們拿毒品時，會從中抽取部分毒品自 己施用等語（本院卷第53頁），核與前述經驗法則相符，足 見被告確有從其上開販賣毒品行為中賺取差價以營利之意圖 及事實無訛。故本件事證明確，被告上開任意性自白，核與 事實相符，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告為附表一編號1 所示之行為後 ，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正 公布，並自104 年2 月6 日凌晨0 時生效施行（故附表一編 號2 屬前開法條修正後之行為）。修正前毒品危害防制條例 第4 條第3 項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正 後同條項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，比較新 舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之構成要 件固未變更，然法定刑度業經提高，即非較有利於被告，依 刑法第2 條第1 項前段揭櫫之從舊從輕原則，自應就被告此 部分犯行適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項規定。
㈡核被告就事實欄一所示附表一編號1 所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。核被告就 事實欄一所示附表一編號2 、3 、4 所為，則係犯修正後毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告所 犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。起訴意 旨漏未論及被告就事實欄一所示附表一編號1 所為，係於毒 品危害防制條例修正前所為，容有疏漏，應予補充。 ㈢刑之減輕：
⒈附表一編號1 、2 部分：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告於偵訊時坦承 確有附表一編號1 、2 所示販賣愷他命與陳柏廷與林若曦之 事實明確在卷，復於本院審理時自白此部分販賣毒品犯行不 諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，予以減輕。至附表一編號3 、4 部分，被告於偵查中僅承 認交付愷他命與黃建銘之行為，辯稱其並未獲利（臺灣士林 地方法院檢察署105 年度偵緝字第911 號卷第17至18頁、第 31頁），是其就此部分犯行於偵查中並未自白，尚不得依前 開規定減刑，附此指明。
⒉附表一編號3 、4 部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；而 修法後之販賣第三級毒品罪之法定刑為7 年以上有期徒刑， 然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未
必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 涉販賣第三級毒品之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒 刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。查，被告就附表一編號3 、4 部分 ，販賣第三級毒品犯行對象為同一人，每次販賣數量及獲取 報酬均屬非鉅，助長毒品擴散程度尚屬有限，其情節與大量 走私、販賣之毒梟相比，尚屬輕微，倘處以法定最低刑度， 衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，認其犯罪 情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是 就附表一編號3 、4 所示販賣第三級毒品部分，均依刑法第 59條規定酌減其刑。至附表一編號1 、2 部分，雖被告販賣 對象各一、金額亦非甚鉅，然因此部分犯行經毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減刑後，其法定最低刑度已降為2 年 6 月及3 年6 月，相較被告販賣第三級毒品所生危害，尚難 認有情輕法重而有情堪憫恕之情，爰不予酌減。 ㈣科刑：
爰審酌被告明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，且其正 值青壯，竟不思努力進取，為圖一己私利出售愷他命牟利， 肇生他人施用愷他命之惡源，影響所及，非僅個人之生命、 身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免；惟念其 犯後坦認全部犯行，且其於本案所販賣之第三級毒品之重量 及所得皆非鉅大，兼衡其犯罪動機、目的、手段、自承其國 小畢業、現任職於印刷廠、與母親同住、須分擔家計之家庭 生活與經濟狀況（本院卷第88頁）、於本院審理時坦承全部 犯行之犯後態度等一切情狀，認辯護人請求量處定應執行有 期徒刑5 年以下之刑，稍嫌過輕，爰分別量處如主文所示之 刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收：
刑法於104 年12月30日修正公布，於105 年7 月1 日施行， 修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果， 並於第2 條第2 項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應 適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收 之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施 行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、 追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之 原則。毒品危害防制條例第19條規定，亦於105 年6 月22日
修正公布，並於105 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行 法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定 ，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於供犯罪所用之物 之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第19條規定，至其餘 之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105 年6 月 22日修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第 4 項追徵其價額；而販賣毒品之所得，則應回歸修正後刑法 第38條之1 規定諭知沒收，並依修正後刑法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。經查：
㈠供販賣毒品所用之物：
扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係 被告供本案聯絡販毒所用，有前述通訊監察譯文可證，依修 正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯之 各主文項下宣告沒收。
㈡販賣毒品所得：
被告如附表一編號1 至4 所示各次販賣毒品行為，分別獲得 如附表一編號1 至4 所示之價金，業據被告坦承在卷（本院 卷第53頁），雖未扣案，惟屬被告之犯罪所得，且宣告沒收 或追徵亦無過苛調節條款之情形，自應依修正後刑法第38條 之1 第1 項前段規定，於被告各次販賣毒品部分宣告沒收， 如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依修正後刑法 第38條之1 第3 項規定追徵其價額。
㈢不沒收或沒收銷燬之物：
扣案之白色結晶1 包，檢出含有第三級毒品愷他命成分（驗 餘淨重4.54419 公克），扣案之橘色圓形錠劑12粒，檢出含 第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分（驗餘 淨重11.7584 公克），有衛生福利部食品藥物管理署104 年 7 月22日FDA 研字第1046042355號檢驗報告書、交通部民用 航空局航空醫務中心104 年8 月5 日航藥鑑字第0000000 號 毒品鑑定書（第11675 號卷第125 、121 頁），雖均屬違禁 物，惟被告供稱前開物品係供其施用毒品所用之物（本院卷 第54頁），而被告於附表一各該編號販賣之愷他命，應於販 賣時交予購毒者，復無事證可認被告持有之愷他命與前開販 賣犯行有關，且前開扣案毒品亦可能為被告所涉另案犯行之 證物，爰不在本案宣告沒收或沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前及修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第17條第
2 項、修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、修正後刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官甲○○到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 7 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 周宛蘭
法 官 詹蕙嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇稚筑
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正後毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬─────┬────┬─────────┐
│編號│時間 │地點 │販賣對象│交易方式 │
├──┼───┼─────┼────┼─────────┤
│ 1 │104 年│臺北市大安│陳柏廷 │陳柏廷以其所持用之│
│ │2 月5 │區市民大道│ │行動電話門號098357│
│ │日0 時│與八德路口│ │5383號與乙○○聯繫│
│ │4 分許│ │ │並表示欲購買愷他命│
│ │ │ │ │，陳柏廷遂於其後至│
│ │ │ │ │左揭地點，交付蔣政│
│ │ │ │ │宏1,000 元，並由蔣│
│ │ │ │ │政宏交付重量不詳之│
│ │ │ │ │愷他命與陳柏廷。 │
├──┼───┼─────┼────┼─────────┤
│ 2 │104 年│臺北市中山│林若曦 │林若曦以其所持用之│
│ │2 月6 │區遼寧街60│ │行動電話門號095627│
│ │日6 時│巷15號附近│ │1588號與乙○○聯繫│
│ │2 分許│ │ │並表示欲購買愷他命│
│ │ │ │ │，林若曦遂於其後至│
│ │ │ │ │左揭地點，交付蔣政│
│ │ │ │ │宏1,000 元，並由蔣│
│ │ │ │ │政宏交付約3 公克之│
│ │ │ │ │愷他命與林若曦。 │
├──┼───┼─────┼────┼─────────┤
│ 3 │104 年│新北市三重│黃建銘 │黃建銘以其所持用之│
│ │3 月28│區仁華街附│ │行動電話門號096371│
│ │日凌晨│近某萊爾富│ │0800號與乙○○聯繫│
│ │4 時30│便利商店外│ │並表示欲購買愷他命│
│ │分許 │ │ │，乙○○遂於其後至│
│ │ │ │ │左揭地點，交付蔣政│
│ │ │ │ │宏2,000 元，並由蔣│
│ │ │ │ │政宏交付約5 至6 公│
│ │ │ │ │克之愷他命與黃建銘│
│ │ │ │ │。 │
├──┼───┼─────┼────┼─────────┤
│ 4 │104 年│新北市三重│黃建銘 │黃建銘以其所持用之│
│ │3 月28│區五華街22│ │行動電話門號096371│
│ │日20時│6 號前 │ │0800號與乙○○聯繫│
│ │6 分許│ │ │並表示欲購買愷他命│
│ │ │ │ │，乙○○遂於其後至│
│ │ │ │ │左揭地點，交付蔣政│
│ │ │ │ │宏1,500 元，並由蔣│
│ │ │ │ │政宏交付約5 公克之│
│ │ │ │ │愷他命與黃建銘。 │
└──┴───┴─────┴────┴─────────┘
附表二：
┌─┬────┬──────────┬─────────────┐
│編│犯罪事實│ 罪名及宣告刑 │沒收 │
│號│ │ │ │
├─┼────┼──────────┼─────────────┤
│1 │事實欄一│乙○○販賣第三級毒品│扣案行動電話壹支（內含門號│
│ │附表一編│，處有期徒刑貳年陸月│○○○○○○○○○○號之SI│
│ │號1 │。 │M 卡壹張）沒收；未扣案犯罪│
│ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒收，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├─┼────┼──────────┼─────────────┤
│2 │事實欄一│乙○○販賣第三級毒品│扣案行動電話壹支（內含門號│
│ │附表一編│，處有期徒刑參年陸月│○○○○○○○○○○號之SI│
│ │號2 │。 │M 卡壹張）沒收；未扣案犯罪│
│ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒收，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├─┼────┼──────────┼─────────────┤
│3 │事實欄一│乙○○販賣第三級毒品│扣案行動電話壹支（內含門號│
│ │附表一編│，處有期徒刑肆年。 │○○○○○○○○○○號之SI│
│ │號3 │ │M 卡壹張）沒收；未扣案犯罪│
│ │ │ │所得新臺幣貳仟元沒收，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├─┼────┼──────────┼─────────────┤
│4 │事實欄一│乙○○販賣第三級毒品│扣案行動電話壹支（內含門號│
│ │附表一編│，處有期徒刑參年捌月│○○○○○○○○○○號之SI│
│ │號4 │。 │M 卡壹張）沒收；未扣案犯罪│
│ │ │ │所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，│
│ │ │ │如全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
└─┴────┴──────────┴─────────────┘