臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第251號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝鎧宇
選任辯護人 法律扶助基金會黃于珊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第27號），本院判決如下：
主 文
謝鎧宇販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務及接受陸小時之法治教育課程。扣案之iPhone6行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）、含第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命、芬納西泮成分之毒品咖啡包拾包（合計驗餘淨重壹佰陸拾肆點肆捌公克）均沒收。 事 實
一、謝鎧宇明知氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ） 、愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）、芬納西泮（Phenazep am）均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第 三級毒品，不得非法販賣及持有。詎其竟仍基於販賣含有上 開第三級毒品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）以營利之犯 意，於民國105 年12月8 日15時30分許，在臺北市○○區○ ○○路0 段00號「麥當勞」速食餐廳內，以每包新臺幣（下 同）250 元、共2,500 元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽 號「老鼠」之成年男子，販入毒品咖啡包10包（合計淨重16 5.19公克，驗餘淨重164.48公克，氯甲基卡西酮純度約1 ％ 、純質淨重約1.65公克，愷他命、芬納西泮均微量），並於 同（8 ）19時15分，以其所有之門號0000000000號行動電話 使用通訊軟體「微信」進入可供不特定人加入之「（楓葉貼 圖）便利帶（秘字貼圖）安全過濾」群組聊天室，以帳號「 sakura501401」、暱稱「宇」傳送「新北超有感超舒服（咖 啡貼圖3 ）能吃能睡（睡覺z 貼圖2 ）能跑（人物貼圖 ）能跳（人物貼圖）感覺舒服夠開心（拇指讚貼圖2 ）有 興趣的私我喔（表情貼圖2 ）買越多越便宜（遮眼猴貼圖 3 ）」等販賣毒品訊息，招攬不特定人與之交易。嗣經員 警實施網路巡邏發現上開訊息，喬裝毒品買家與謝鎧宇達成 以5,000 元之對價，購買毒品咖啡包10包之交易合意，謝鎧 宇遂於同（8 ）日23時40分許，將所約定交易之毒品咖啡包 10包攜往約定之新北市○○區○○路000 號前，欲交付予喬 裝買家之員警時，為員警查獲而未遂。復經謝鎧宇同意搜索 ，當場扣得其所有、供發送販毒訊息及聯絡使用之iPhone6
行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）及毒品 咖啡包10包（合計淨重165.19公克，驗餘淨重164.48公克， 氯甲基卡西酮純度約1 ％、純質淨重約1.65公克，愷他命、 芬納西泮均微量）。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（ 指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容 許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告謝鎧宇暨 其選任辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引 用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審 酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況 ，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。二、另卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書所示鑑定結果，性 質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟按司法警察 等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段 ，依據檢察長之概括授權，先行將查扣之毒品證物送請檢察 機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察 一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選 任或囑託而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告乃係刑 事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，依同法第159 條 第1 項及第208 條第1 項準用第206 條第1 項之規定，屬傳 聞證據法則之例外，當有證據能力。至以下所引其餘非屬供 述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存 在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據被告謝鎧宇於偵查及本院審理時均坦承不諱 （見臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第27號偵查卷第 43頁；本院卷第78頁），並有卷附之自願受搜索同意書、警 員安宏斌、沈煜凱105 年12月9 日職務報告、內政部警政署
刑事警察局106 年1 月26日刑鑑字第1058023926號鑑定書各 1 紙、扣案物照片15張、手機畫面翻拍照片6 張（見同上偵 查卷第11、18、24至29、68頁），及扣案之iPhone6 行動電 話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、毒品咖啡包 10包（合計淨重165.19公克，驗餘淨重164.48公克，氯甲基 卡西酮純度約1 ％、純質淨重約1.65公克，愷他命、芬納西 泮均微量），足證被告謝鎧宇上開任意性自白確與事實相符 ，堪予採信。
㈡、按毒品咖啡包，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格 標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」 或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交 易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足 反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販 賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。 是被告謝鎧宇既為智識正常之成年人，對於毒品咖啡包交易 為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，被告謝鎧宇倘無利 可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險，況被告謝鎧宇迭於偵查 及本院審理時均供稱：伊以每包250 元之價格購入毒品咖啡 包，欲以每包500 元之價格轉售，每包利潤250 元等語（見 同上偵查卷第8 、58頁；本院卷第78頁），故其為毒品交易 ，應有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，至為灼然。㈢、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按氯甲基卡西酮、愷他命、芬納西泮均係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒 品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被 告雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟並未完成交易，其犯 罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度 減輕其刑。再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於
偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定 有明文。查被告於偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法遞 減輕之。另本件被告經依上開規定遞減其刑後，已無科以最 低度刑仍嫌過重之情形，辯護人主張本件應有刑法第59條之 適用等語，尚非可採，附此敘明。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途 獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響 社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜 絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣含有第三級毒品成分之咖啡包 欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品 者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危 害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及本院審理中 始終坦承犯行，又其販入之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造 成實害，兼衡其持有之毒品種類、數量及其品性、智識程度 、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處 如主文所示之刑，以示懲儆。
㈢、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致 罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，衡以被告販賣之毒品 純質淨重甚微，而其行為時年方19歲，人生經驗不足，尚具 有可塑性，且自陳目前半工半讀，與患病母親相互照顧，本 院信其經此追訴審判後，已知所警惕，認對其宣告之刑以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，命予宣 告緩刑3 年，並依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告向 檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，期 能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為 所造成之損害，並培養正確法治觀念，爰再依刑法第74條第 2 項第8 款之規定，命被告應接受6 小時之法治教育，以勵 自新，緩刑期間依刑法第93條第1 項第2 款規定付保護管束 。至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足 認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依 刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告， 併此指明。
三、沒收：
㈠、按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，
即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法 院98年度臺上字第2889號、99年度臺上字第2733號判決意旨 參照）。查扣案含有第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命、芬 納西泮成分之咖啡包10包（合計淨重165.19公克，驗餘淨重 164.48公克，氯甲基卡西酮純度約1 ％、純質淨重約1.65公 克，愷他命、芬納西泮均微量），係供被告販賣第三級毒品 所用，而販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯 罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護 之違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收。至鑑 驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。㈡、扣案之iPhone6 行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），為供被告發送販毒訊息及聯絡購毒者所用之物， 業經其自承在案，並有手機畫面翻拍照片存卷可考，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官林建良偵查起訴，由檢察官姜長志到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 姜麗君
法 官 陳正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許慧禎
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。