臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第12號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 詹上弘
選任辯護人 王淑琍律師（財團法人法律扶助基金會律師）
被 告 韋永欣
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第25767 號、第25768 號），本院判決如下：
主 文
詹上弘犯如附表編號一、四、五所示之罪，各處如附表主文欄編號一、四、五所示之刑，應執行有期徒刑拾年肆月。扣案之電子磅秤壹臺及毒品分裝袋壹盒，均沒收；未扣案之插用門號0000000000號行動電話壹支暨該門號SIM 卡壹張，均與韋永欣連帶沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均與韋永欣連帶追徵其價額。
韋永欣犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表主文欄編號一至四所示之刑，應執行有期徒刑拾貳年。
扣案之電子磅秤壹臺及毒品分裝袋壹盒，均沒收；未扣案之插用門號0000000000號行動電話壹支暨該門號SIM 卡壹張，均與詹上弘連帶沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均與詹上弘連帶追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。韋永欣被訴民國104 年10月14日共同販賣第二級毒品未遂部分，無罪。
事 實
一、詹上弘（綽號「小鬼」）與韋永欣（綽號「小欣」）均明知 海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所公告列管 之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟分別 為下列行為：
（一）韋永欣於104年7月6日14時37分許，以其持用之門號00000 00000 號行動電話與吳康禾持用之門號0000000000號行動 電話聯絡，達成交易甲基安非他命之合意後，於同日14時 55分許，在詹上弘位於新北市○○區○○路00○0 號住處 ，由韋永欣指示詹上弘下樓交付重量約0.5 公克之甲基安 非他命1 包予吳康禾，並收取吳康禾交付之新臺幣（下同 ）500 元價金後，轉交予韋永欣，而共同販賣甲基安非他 命1 次以營利。
（二）韋永欣於104年9月3日17時07分許，以其持用之門號00000 00000 號行動電話與許智皇持用之門號0000000000號行動 電話聯絡，達成交易海洛因之合意後，於同日17時41分許
，在新北市○○區○○路00號前，交付重量約0.3 公克之 海洛因1 包予許智皇，並收取許智皇交付之2,500 元價金 ，而販賣海洛因1 次以營利。
（三）韋永欣於104 年9 月5 日17時24分許，以其持用之門號00 00000000號行動電話與許智皇持用之門號0000000000號行 動電話聯絡，達成交易海洛因之合意後，於同日18時26分 許，在新北市○○區○○路00號前，交付重量約0.2 公克 之海洛因1 包予許智皇，並收取許智皇交付之1,500 元價 金，而販賣海洛因1 次以營利。
（四）韋永欣於104 年10月2 日17時23分許，以其持用之門號00 00000000號行動電話與許智皇持用之門號0000000000號行 動電話聯絡，達成交易海洛因之合意後，於同日17時54分 許，在詹上弘位於新北市○○區○○路00○0 號住處，由 韋永欣指示詹上弘下樓交付重量約0.45公克之海洛因2 包 予許智皇，惟許智皇尚未支付價金。
（五）詹上弘於104 年10月14日19時23分許，持韋永欣遺留在其 住處之門號0000000000號行動電話與吳康禾持用之門號00 00000000號行動電話聯絡，約定由詹上弘以1 萬5,000 元 之價格出售重量約半兩之甲基安非他命予吳康禾，惟因詹 上弘須要另外向他人調取毒品，吳康禾不耐久候而未完成 交易。
二、嗣韋永欣於104 年10月8 日23時15分許，在新北市板橋區浮 洲橋汽車引道，因另案通緝為警查獲，並於104 年10月9 日 入監執行。另於104 年10月29日9 時15分許，為警持臺灣臺 北地方法院核發之搜索票至詹上弘上址住處實施搜索，並扣 得詹上弘所有供己施用之海洛因6 包（淨重2.48公克、驗餘 淨重2.37公克）、甲基安非他命1 包（淨重0.1950公克、驗 餘淨重0.1947公克）、愷他命香菸2 支、海洛因注射針頭13 支、安非他命吸食器1 組、門號0000000000號、0000000000 號、0000000000號行動電話共3 支，及韋永欣遺留在上址之 帳冊1 本、毒品分裝袋1 盒、電子磅秤1 臺等物。三、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣臺北地方法院 檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人許智皇、韋永欣於警詢之證述，係被告詹上弘以外
之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之3得例外作 為證據之情形，復經被告詹上弘及其辯護人於本院準備程序 中爭執上開證人於警詢中陳述之證據能力，揆諸前揭規定， 應認證人許智皇、韋永欣於警詢時之陳述，均無證據能力。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項分 別定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定 人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定 ，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其 司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過 程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上 具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均 得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠 缺可信性外部保障之情形負舉證責任。查本件證人許智皇、 韋永欣於偵查中之證述，均係由檢察官依法告知具結義務及 偽證之處罰後，分別經上開證人具結後所為之證詞，此有上 開證人之偵訊筆錄及證人結文等附卷可稽，被告詹上弘及其 辯護人雖爭執上開證人於偵查中之證據能力，惟迄本件辯論 終結為止，並未舉證檢察官有何不法取供，或上揭證人於偵 查中所為之陳述，有何顯不可信之情事，則依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項規定，自應認證人許智皇、韋永欣於偵查 中所為之陳述，均有證據能力。另本院已於審判期日依辯護 人之聲請，傳訊證人許智皇、韋永欣到庭作證，賦予被告詹 上弘詢問證人之機會，已保障被告詹上弘之對質詰問權，併 予敘明。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。 本判決所援引之下列供述證據（含書證），或有部分屬被告 詹上弘、韋永欣以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據， 就該證據，公訴人、被告詹上弘及其辯護人、被告韋永欣及 其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議， 又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待 證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法 第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、訊據被告詹上弘對於事實欄一（一）、（四）、（五）所載
之犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱；被告韋 永欣對於事實欄一（一）至（四）所載之犯罪事實，於警詢 、偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱，並有證人吳康禾 於警詢及偵查中之證述、證人許智皇於警詢、偵查及本院審 理時之證述、被告韋永欣持用之門號0000000000號行動電話 與證人吳康禾持用之門號0000000000號行動電話於104年7月 6 日、同年10月14日通話之通訊監察譯文、被告韋永欣持用 之門號0000000000號行動電話與證人許智皇持用之門號0000 000000號行動電話於104 年9 月3 日、同年月5 日、同年10 月2 日通話之通訊監察譯文、臺灣臺北地方法院104 年度聲 監字第1226號通訊監察書及電話附表、本院勘驗被告韋永欣 與證人許智皇持上開行動電話於104 年10月2 日通訊監察錄 音檔案之譯文、臺灣臺北地方法院104 年度聲搜字第1438號 搜索票、臺北市政府警察局文山第一分局搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣案物品照片等在卷可佐（詳臺灣臺北地 方法院檢察署105 年度偵字第1948號偵查卷第110 至113 頁 、第141 至144 頁；同署104 年度偵字第22323 號偵查卷第 4 頁、第12至14頁、第39至43頁、第46至55頁、第79至80頁 、第83至84頁、第134 至135 頁；本院卷第115 至117 頁、 第136 頁反面至137 頁），被告2 人之任意性自白既有上開 證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣海洛因、甲基 安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路 及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式 ，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致 ，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外 ，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應 認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣 之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不
違背社會通常經驗之合理判斷。查被告2 人行為時皆係智識 正常之人，渠等本身亦有施用毒品經法院論罪科刑之紀錄， 對於海洛因、甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪 行為當知之甚稔，又證人吳康禾、許智皇與被告2 人均無特 殊私人情誼，在此情況下，被告2 人倘無從中賺取差價、投 機貪圖小利或抽取部分毒品供己施用，渠等豈有甘冒涉犯販 賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理？此 由被告詹上弘供稱其代被告韋永欣下樓交付毒品予他人，被 告韋永欣會免費提供毒品予其施用等語（詳同署104 年度偵 字第22323 號偵查卷第10頁反面），可見一斑，故被告2 人 所為上開單獨或共同販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行， 主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。綜上，本案事證明確 ，被告2 人犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，核被 告詹上弘就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一（四）所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪； 就事實欄一（五）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。核被告韋永欣就事實 欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪；就事實欄一（二）至（四）所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告 2 人就事實欄一（一）、（四）所示之販賣第二級毒品、販 賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 被告2 人販賣海洛因、甲基安非他命前，持有海洛因、甲基 安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為吸收，均不另 論罪。被告2 人所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，皆應 予分論併罰。
二、被告韋永欣於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 本院以94年度訴字第1702號判決處有期徒刑3 年4 月確定， 又於94年、95年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院分 別以95年度簡字第1063號、95年度訴字第2022號判決處有期 徒刑4 月、10月，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑3 年5 月確定，於97年12月1 日縮短刑期假釋付保護管束出監，後 因另犯他案而遭撤銷假釋，應執行殘刑9 月16日；又因違反 毒品危害防制條例案件，分別經本院以98年度易字第1424號 、98年度簡字第6435號、98年度訴字第4013號判決處有期徒 刑4 月、5 月、7 月、5 月確定，上開各罪經合併定應執行
刑為有期徒刑1 年5 月確定；再因違反毒品危害防制條例案 件，經本院以98年度訴字第4500號判決處有期徒刑8 月、8 月、5 月、5 月確定，又因詐欺案件，經本院以99年度簡字 第1052號判決處有期徒刑3 月確定，上開各罪經合併定應執 行刑為有期徒刑2 年確定，上述有期徒刑9月16日、1年5月、 2年接續執行，於102 年5月17日因縮短刑期假釋付保護管束 出監，嗣因違反保護管束事項而遭撤銷假釋，並於104年1月 2日執行殘刑完畢。被告詹上弘於98 年間因違反毒品危害防 制條例案件，經本院以98年度訴字第2758號判決判處有期徒 刑1年2月，並先後經臺灣高等法院以99 年度上訴字第777號 、最高法院以99年度台上字第3290號判決上訴駁回確定；同 年間復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度簡字 第6330號判決判處有期徒刑5月確定；於99 年間因違反毒品 危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第3906號判決判處 有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年，並先後經臺灣高 等法院以99年度上訴字第1187號、最高法院以99年度台上字 第4237號判決上訴駁回確定，上開各罪經本院以99年度聲字 第4191號裁定定應執行有期徒刑2年5月確定（下稱甲應執行 刑，扣除已執行之部分，檢察官指揮書執行期間為99年7月 30日起至101年7月29日止）。同年間復因違反毒品危害防制 條例案件，經本院以99年度訴字第543號判決判處有期徒刑 10月、10月、5月、5月，應執行有期徒刑1年10月確定；同 年又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度訴字第 2568號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；同年間再因違反毒品危害防制條例案件，經本 院以99年度訴字第3184號判決判處有期徒刑10 月、6月，應 執行有期徒刑1年2月確定，上開各罪另經本院以100 年度聲 字第171號裁定應執行有期徒刑3年10月確定（下稱乙應執行 刑，檢察官指揮書執行期間為101年7月30日起至105年5月29 日），接續執行後，於104年3月13日縮短刑期假釋付保護管 束出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑1 年11日，現在監執行 中，有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。 按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外（最高法院47年度台抗字第2 號判例參照），宜以核准開 始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執 行期滿，始有依刑法79 條之1第1、2項規定，合併計算其最 低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘 假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於 尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將
已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假 釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為 貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併 計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利 益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應 與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各 別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例 外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低 應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿 後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累 犯論（最高法院103 年1 月7 日103 年度第1 次刑事庭會議 決議參照）。查被告詹上弘上揭有關甲應執行刑部分，業已 於104年3月13日假釋出監前之101年7月29日執行完畢，參照 前開最高法院刑事庭決議之意旨，縱其因與另案之乙應執行 刑接續執行，並在假釋出監後再犯他罪，仍無礙於該部分刑 期即甲應執行刑已執行完畢之效力，故被告詹上弘、韋永欣 於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，均為累犯，除其中販賣第一級毒品罪之法定本刑為 死刑、無期徒刑不得加重外，餘均應依刑法第47 條第1項之 規定加重其刑。
三、被告詹上弘就事實欄一（五）所載犯行，係已與證人吳康禾 達成交易甲基安非他命之合意，顯係著手於販賣第二級毒品 之行為，惟因證人吳康禾不耐久候而未能完成交易，為未遂 犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。再被告2 人就渠 等單獨或共同犯如事實欄（一）至（四）所載犯行，於偵查 及審理中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定，與前開累 犯之加重部分，先加（除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重 外）後減之；被告詹上弘就其所犯如事實欄一（五）所載犯 行，於偵查及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定， 與前開累犯之加重部分及未遂犯之減輕部分，先加（除法定 刑為死刑、無期徒刑不得加重外）後遞減之。
四、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以資判斷。而就販賣毒品案件中
，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適 當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度 台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告2 人所為如事實 欄一（一）至（四）所示之單獨或共同販賣第一級毒品、販 賣第二級毒品犯行，固值非難，惟被告2 人本次為警查獲之 販賣毒品對象僅有2 人，危害尚非遍及社會各階層，又各次 販賣毒品之數量非鉅、金額僅為500 至2,500 元不等，販賣 實際獲利更為有限，並衡酌其等所造成之損害，與一般大盤 毒梟之情節迥異，如不論其情節輕重，遽處以最輕法定本刑 為無期徒刑之販賣第一級毒品罪或最輕本刑為7 年以上有期 徒刑之販賣第一級毒品罪，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷 人民對法律之情感，本院認被告2 人所為如事實欄一（一） 至（四）所示之單獨或共同販賣第一級毒品、販賣第二級毒 品之犯罪情狀，如科以各罪之最低刑度，仍嫌過重，爰就被 告2 人此部分犯行分別依刑法第59條規定減輕其刑，復與前 述減刑事由依法遞為減輕之【前揭各項加重及減輕刑期之事 由，則應依法先加（除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外 ）後減之】。至被告詹上弘所為如事實欄一（五）所載販賣 第二級毒品未遂犯行，雖僅止於未遂而未生實際損害，然被 告未及賣出而持有之甲基安非他命淨重達半兩，數量非微， 此部分經以偵審自白與未遂之規定減輕2 次刑度後，最低度 法定刑為有期徒刑1 年9 月，與被告詹上弘本次犯行相比， 客觀上難謂過重，本院認其減輕後之刑度，已足以妥適評價 該次犯行，難謂有何情輕法重之憾，故認就被告詹上弘所為 如事實欄一（五）所載販賣第二級毒品未遂犯行，爰不依刑 法第59條規定減輕其刑。
五、次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文，而該條項所定「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，減輕或免除其 刑之情形，係指毒品查緝機關、人員原無線索，由於被告指 述、供出其毒品來源，因此循線追查，果然破獲其他之正犯 或共犯，於毒品查緝擴辦有功，故予寬處。反之，倘警方原 已獲有線索（例如監聽或臨檢發現），足以合理懷疑相關之
其他正犯或共犯涉案，則縱然被告亦供出此情，因其供述與 查獲他犯之間，不具有前因後果之關聯性，尚無逕依上揭減 免其刑規定處遇餘地（最高法院103 年度台上字第482 判決 意旨參照）。被告2 人雖有供出本案販賣海洛因、甲基安非 他命來源均為陳俊宇（綽號「茶古」），然陳俊宇持用之門 號0000000000號、0000000000號行動電話均自104 年9 月11 日起，即遭行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局 依法上線實施通訊監察，有臺灣臺北地方法院104 年度聲間 字第1635號通訊監察書暨電話附表在卷可考（詳本院卷第11 8 至120 頁），則警方原已獲有線索足以合理懷疑陳俊宇涉 案，被告2 人之供述與員警查獲陳俊宇之間，並不具有因果 關聯性，尚無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其 刑之餘地，併予敘明。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人明知毒品戕害人體 身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，卻仍為一己私利，無 視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣毒品，進而擴大毒品流通 之範圍，增加施用毒品之人口，其等犯罪所生之危害非輕， 對社會秩序造成相當危害，所為實非可取，兼衡被告2 人之 素行、被告詹上弘為國中肄業之智識程度、業消防水管工而 家庭經濟勉持之生活狀況、被告韋永欣為國中肄業之智識程 度、無業而家庭經濟勉持之生活狀況（詳被告2 人之臺灣高 等法院被告前案紀錄表及調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯 罪之動機、目的、手段、各次販賣毒品之重量暨所造成之損 害、被告2 人就共同販賣毒品犯行之分工程度，及犯罪後均 坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第1 項、 第3 項所示之刑，並分別定其應執行之刑如主文第1 項、第 3 項所示。
肆、沒收：
一、按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並 自105 年7 月1 日施行；而刑法第38條及毒品危害防制條例 第18條、第19條等規定，亦先後於104 年12月30日、105 年 6 月22日修正，均自105 年7 月1 日施行，是本案有關沒收 部分之諭知，皆應適用裁判時即105 年7 月1日 施行之前揭 相關規定論處。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人 剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收 、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物 或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置 於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題， 參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之
適用，因此即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、 追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任 ，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向 採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議 決議不再援用供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收 ，追徵亦以其所費失者為限之見解，是共同正犯各人有無犯 罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資 料及調查所得認定之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議 決議、104 年度台上字第3146號判決參照）。再按沒收，除 有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之 物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12 月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文 立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒 收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不 同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於 各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調 整；此復由104 年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪 併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將 沒收部分予以刪除之旨；再由105 年5 月27日修正之刑事訴 訟法第309 條第1 款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦 可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各 罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告 。
二、經查，扣案之電子磅秤1 臺及毒品分裝袋1 盒等物，均為被 告韋永欣所有供其單獨或共同犯販賣第一級毒品、第二級毒 品所用之物，業經被告韋永欣自承在卷（詳本院卷第145 頁 ），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共 同原則，分別於被告2 人之主文欄次項宣告沒收。次查，未 扣案之門號0000000000號行動電話1 支暨該門號SIM 卡1 枚 ，係被告2 人持以向證人吳康禾、許智皇聯絡交易甲基安非 他命、海洛因所用之物，為供被告2 人共犯販賣第一級毒品 、第二級毒品罪所用之物，且無證據顯示上開物品業已滅失 ，又本院審酌上開物品如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法 第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要 性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則， 不問屬於被告與否，分別於被告2 人之主文欄次項宣告與共 犯連帶沒收，併依刑法第38條第4 項規定，諭知如全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，與共犯連帶追徵其價額。再
查，被告詹上弘於事實欄一（一）所載時、地，收取證人吳 康禾交付之毒品價金500 元後，轉交予被告韋永欣；被告詹 上弘於事實欄一（四）所載時、地，交付海洛因予證人許智 皇後，因證人許智皇表示欲賒帳而未收取該次價金，應認被 告詹上弘就上開2 次犯行，均未有犯罪所得，此部分爰不予 宣告沒收及追徵價額。被告韋永欣就事實欄一（一）至（三 ）所載各次犯行之犯罪所得4,500元，雖未扣案，惟共犯詹 上弘、證人吳康禾、許智皇分別陳稱已將上開款項交付予被 告韋永欣，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳 息，又乏事證足認被告韋永欣已將此犯罪所得轉給第三人， 自應認均屬被告韋永欣因前揭犯罪之所得，且經核本案情節 ，如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛 之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」 或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依上開說明， 沒收具有獨立性而無罪刑不可分之適用，自應由本院依刑法 第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告 韋永欣就事實欄一（四）所載犯行，因證人許智皇尚未給付 毒品價金，故此部分無犯罪所得，自無庸宣告沒收。末查， 其餘扣案物品，或與被告2人販賣毒品犯行無涉，或與被告 詹上弘施用毒品犯行相關（已於被告詹上弘另犯施用毒品案 件中依法宣告沒收，詳本院105年度審訴字第1315號刑事判 決書），均無庸再行諭知沒收銷燬。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告詹上弘於104 年10月14日19時23分許， 以被告韋永欣持用之門號0000000000號行動電話代被告韋永 欣與吳康禾持用之門號0000000000號行動電話約定毒品交易 之時間、地點後，在被告詹上弘位於新北市○○區○○路00 ○0 號住處，由被告韋永欣表示欲以1 萬5,000 元之價格出 售重量約半兩之甲基安非他命予吳康禾，惟因吳康禾不滿意 價格而未達成合意而未遂。因認被告韋永欣此部分所為，係 與被告詹上弘共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為
訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上 字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。參、公訴意旨認被告韋永欣涉犯上開罪嫌，無非係以被告詹上弘 於警詢及偵查中之供述、證人吳康禾於警詢及偵查中之證述 、門號0000000000號及門號0000000000號行動電話之通訊監 察譯文、臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣案物品照片、證人吳康禾之臺灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察 局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單等，為其主要論據。訊據被 告韋永欣堅詞否認上開犯行，辯稱：伊於104 年10月9 日入 監服刑，104 年10月14日這通電話應該不是伊接聽，也不是 伊出面與吳康禾進行毒品交易等語。經查：被告韋永欣於10 4 年10月8 日23時15分許，在新北市板橋區浮洲橋汽車引道 ，因另案通緝為警查獲，並於104 年10月9 日入監執行一節 ，有被告韋永欣之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院104 年度審訴字第2166號被告韋永欣被訴施用毒品犯行之事實欄 所載查獲經過在卷為憑，則被告韋永欣既已於104 年10月9 日入監執行，顯然無從於104 年10月14日與證人吳康禾洽談 毒品交易事宜，而被告韋永欣雖遺留門號0000000000號行動 電話於被告詹上弘住處，使被告詹上弘得以持該門號行動電 話與證人吳康禾聯絡交易甲基安非他命事宜，然並無證據顯 示被告詹上弘得知證人吳康禾有意購買甲基安非他命後，有 前往監所與被告韋永欣會面並告知此事，實難認被告韋永欣 就被告詹上弘所為事實欄一（五）所載犯行，有何犯意聯絡 及行為分擔。
肆、綜上所述，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚不 足使本院確信被告韋永欣有被訴於104 年10月14日共同販賣 第二級毒品犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被 告韋永欣有何公訴人所指此部分犯行，揆諸前揭法條及判例 意旨，應認此部分既不能證明被告韋永欣犯罪，自應為被告 韋永欣無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第59條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林書伃偵查起訴，由檢察官彭毓婷到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王瑜玲
法 官 洪任遠
法 官 劉凱寧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秋純
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
附表：
┌──┬───────┬────────────────┐
│編號│犯罪行為 │主文欄 │
├──┼───────┼────────────────┤
│一 │如事實欄一（一│詹上弘共同販賣第二級毒品，累犯，│
│ │）所載 │處有期徒刑壹年拾月。 │
│ │ ├────────────────┤
│ │ │韋永欣共同販賣第二級毒品，累犯，│
│ │ │處有期徒刑壹年拾壹月。 │
├──┼───────┼────────────────┤
│二 │如事實欄一（二│韋永欣販賣第一級毒品，累犯，處有│