臺灣新北地方法院刑事判決 106年度簡上字第360號
上 訴 人
即 被 告 黃冠智
選任辯護人 郭怡青律師（財團法人法律扶助基金會）
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服
本院中華民國106 年2 月22日105 年度簡字第6385號第一審刑事
簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署10
5 年度偵字第27636 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯刊登足以使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊息罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、乙○○基於刊登足以使兒童或少年有遭受有對價性交行為之 虞訊息之犯意，於民國105 年3 月30日晚間9 時24分許，在 新北市○○區○○街00巷00號2 樓之住處，利用網際網路連 結至不特定多數人得以共見共聞之「UT網際空間聊天室」之 「同志聊天室」，公開以足以引誘、暗示人為性交易之暱稱 「台北→帥俊大屌偏1 學生鐘點(21)」登入，並刊登「哥喜 歡怎樣約會呢～想狠狠操我嗎～還是躺著讓弟弟自己動ㄋ～ 來開幹吧～」之訊息，供含兒童及少年在內之不特定人觀看 瀏覽，使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞。嗣由網路 巡邏員警與其攀談，乙○○向員警表示「兩小時完整戀情-3 000 」等語，並傳送其生殖器照片1 張，而與員警相約於同 日晚間10時許，在臺北市○○區○○○路0 段000 號前碰面 為性交易而查獲，始悉上情。
二、案經臺北市警察局文山第二分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有
明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審 判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告 乙○○及辯護人於本院審理中，對於下列經本院調查之證據 方法，均表示沒有意見，而同意作為本案證據（本院卷第51 頁、第66頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本 院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況， 依上開規定，認均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱 （本院卷第48頁、第69頁），並有UT網際空間聊天室翻拍畫 面3 張、手機通訊軟體LINE之對話紀錄畫面6 張、通聯調閱 查詢單1 份在卷可稽（臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵 字第15605 號卷第5 至7 頁、第8 至13頁、第14頁）。又被 告將其公開暱稱設定為「台北→帥俊大屌偏1 學生鐘點(21) 」，其中「鐘點」含有以金錢為代價在一定時間內提供特定 勞務服務之意，而與「帥俊」、「大屌」此等強調外貌誘人 、男性生殖器碩大之用語併列，並於同志聊天室內刊登「哥 喜歡怎樣約會呢～想狠狠操我嗎～還是躺著讓弟弟自己動ㄋ ～來開幹吧～」，依一般社會通念足認係引誘不特定多數人 為有對價之性交行為甚明。且本案被告行為時，「UT網際空 間聊天室- 男同志聊天室」並未採取會員登錄方式以驗證瀏 覽者身份或為任何年齡限制警告，是被告設定之上開暱稱係 向任何人公開，換言之，包含兒童及少年在內之任何人均可 透過網際網路隨意瀏覽上開訊息。本件被告刊登之上開內容 既未將使兒童或少年為有對價之性交行為排除在外，又未採 取任何隔絕措施，使該訊息之接收人僅限於18歲以上之人， 其刊登該等訊息，自足認有使兒童或少年有遭受有對價性交 行為之虞。從而，足認被告上開任意性之自白核與事實相符 ，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為時係105 年2 月12日 ，而兒童及少年性交易防制條例前於104 年2 月4 日修正 公布更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並經行政院
以105 年11月17日院臺衛字第1050183667號令定自106 年 1 月1 日施行。修正前之兒童及少年性交易防制條例第29 條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、 電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介 、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處5 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」。修正後之兒 童及少年性剝削防制條例第40條第1 項規定：「以宣傳品 、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散 布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒 童或少年有遭受第2 條第1 項第1 款至第3 款之虞之訊息 者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰 金。」；同條第2 項規定：「意圖營利而犯前項之罪者， 處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。 」；同條例第2 條第1 項第1 至3 款則規定：「本條例所 稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：一、使兒童或 少年為有對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為 性交、猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造兒童或 少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟 、電子訊號或其他物品。」。
⒉觀諸兒童及少年性剝削防制條例第40條之修正理由，係以 司法院釋字第623 號解釋認原條文尚屬合憲，而將原條文 第29條移列；而修正前兒童及少年性交易防制條例第29條 規定，則係藉由依法取締促使人為性交易之訊息，俾從根 本消弭對於兒童及少年之性剝削。故促使人為性交易之訊 息，縱非以兒童、少年性交易或促使其為性交易為內容， 但因其向可能包括兒童及少年之不特定多數人廣泛傳布， 致該等訊息引誘、媒介、暗示之對象，可能包括兒童及少 年，具有使兒童、少年成為性交易對象之危險，是不問實 際上已否發生性交易行為，一經傳布訊息即構成犯罪（司 法院釋字第623 號解釋意旨參照）。從而，使兒童或少年 有遭受有對價性交行為之虞之訊息，固不以兒童或少年作 為有對價性交行為任何一方之內容為限，倘因行為人未能 採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上 之人，致該等訊息接收之對象可能包括兒童及少年，即具 有使兒童、少年成為有對價性交行為任何一方之對象之危 險，至於實際上是否發生有對價之性交行為，並不妨礙本 罪之構成。如此解釋，方符合前揭司法院釋字第623 號解 釋意旨，並合於兒童及少年性剝削防制條例修正理由所揭 示，保護兒童及少年免於因任何非法之性活動而遭致性剝 削之普世價值。
⒊又同條例第40條增列第2 項，係對於散布、傳送、刊登或 張貼使兒童、少年有遭受性剝削之虞之訊息藉以營利，此 等非難性較高之行為所設之處罰規定。查其修正理由係為 因應社會犯罪型態改變，個人誤觸法網與意圖營利態樣應 有所區隔，爰增列對於營利意圖者，其刑度仍維持舊法之 5 年以下有期徒刑。是以行為人刊登同條例第2 條第1 項 第1 款之使兒童或少年為有對價性交行為之虞之訊息為例 ，行為人縱有營利之意圖，而於刊登該類訊息後，實際發 生有對價之性交行為並因此獲得對價，亦係藉「有對價之 性交行為」本身營利，並非以刊登該等訊息之「散布、傳 送、刊登或張貼行為」營利。換言之，前開第2 項所規定 之罪，行為人所圖得之利益，應係以刊登該等訊息之犯罪 構成要件行為所獲取之直接對價為限，至於從事有對價性 交行為所獲取之對價，則非屬該條項所規定之「意圖營利 」，如此解釋，始謂符合修正理由為因應社會犯罪型態， 而區分僅係個人行為或是意圖營利態樣之考量。從而，本 件被告雖以暱稱「台北→帥俊大屌偏1 學生鐘點(21)」刊 登「哥喜歡怎樣約會呢～想狠狠操我嗎～還是躺著讓弟弟 自己動ㄋ～來開幹吧～」引誘不特定人為有對價之性交行 為，然其係企圖藉由從事有對價之性交行為獲取利益，非 以該刊登行為本身營利，被告於本院審理中亦供稱：伊並 未因刊登上開性交易訊息而獲得利益等語（本院卷第69頁 ），自無從以兒童及少年性剝削防制條例第40條第2 項之 罪責相繩，而應以該條例第40條第1 項之規定論處。經比 較新舊法，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第40條第 1 項規定除明定限制散布、傳送、刊登或張貼之訊息，係 以使兒童或少年有遭受該條例第2 條第1 項第1 款至第3 款之虞者為限；法定刑並由5 年以下有期徒刑（得併科罰 金），修正為3 年以下有期徒刑（得併科罰金）。修正後 之規定顯較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定， 自應適用修正後之規定。
㈡是核被告所為，係犯刊登足以使兒童或少年有遭受有對價性 交行為之虞訊息罪。
四、撤銷改判之理由：
原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例已於106 年1 月 1 日施行，且經比較新舊法，以修正後之規定較有利於被告 ，故應適用修正後之兒童及少年性剝削防制條例第40條第1 項之規定，業如前述。原審經新舊法比較後，認以適用修正 前之兒童及少年性交易防制條例第29條較有利於被告，容有
未合。被告及辯護人上訴意旨以：本件應論以修正後之兒童 及少年性剝削防制條例第40條第1 項等語，為有理由。原判 決因有上開未適之處，即屬無可維持，應由本院管轄之第二 審合議庭將原判決予以撤銷改判。
五、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告在不特定人均得瀏覽之 網際網路上，刊登使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞 之訊息，影響兒童及少年之身心健康發展，足見其法治觀念 欠缺，所為並對整體社會善良風俗造成影響，應予非難；參 酌其犯罪之動機、目的、手段，暨其自陳未婚、研究所肄業 、罹患輕度精神障礙（此有中華民國身心障礙證明在卷可參 ）、目前擔任行政助理而經濟勉持之智識程度及家庭經濟狀 況，並念其於本院準備程序及審理中坦承犯行，並提出悔過 書，堪認良有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年性剝削防制條例第40條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○聲請簡易判決處刑，由檢察官黃孟珊到庭實行公訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
刑事第十九庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 蕭淳元
法 官 許博然
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 張馨尹
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第40條
以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第 2 條第 1 項第 1 款至第 3 款之虞之訊息者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖營利而犯前項之罪者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。