臺灣新北地方法院刑事判決 106年度簡上字第258號
上 訴 人
即 被 告 楊宇民
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國
106 年2 月3 日本院刑事庭105 年度簡字第8054號第一審刑事簡
易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105
年度毒偵字第7706號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判
決如下︰
主 文
原判決撤銷。
楊宇民施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命共參包（含包裝袋共參只，驗餘總淨重共伍點參肆伍貳公克）沒收銷燬；扣案之吸食器共貳組沒收。
事 實
一、楊宇民前因㈠施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士 林地院）以94年度毒聲字第645 號裁定送觀察、勒戒後，因 認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年3 月29日釋放出所， 並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2457 號為不起訴處分確定；㈡因施用毒品案件，經士林地院以97 年度士簡字第865 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定； ㈢因施用及持有毒品案件，經士林地院以97年度審易字第53 0 號刑事判決分別判處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒 刑7 月，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上易字第395 號 刑事判決駁回上訴而確定，上開㈡、㈢案件，經士林地院以 99年度聲字第900 號裁定應執行有期徒刑10月確定；㈣因竊 盜案件，經士林地院以97年度士簡字第514 號刑事簡易判決 判處拘役55日確定；㈤因竊盜案件，經士林地院以97年度易 字第1628號刑事判決判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期 徒刑1 年，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上易字第3104 號刑事判決駁回上訴確定；㈥因竊盜案件，經本院以99年度 易緝字第93號刑事判決判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有 期徒刑1 年確定；㈦因施用毒品案件，經本院以98年度簡字 第4802號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月確定，上開㈥、㈦ 案件，經本院以99年度聲字第4787號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定；㈧因恐嚇取財案件，經臺灣臺北地方法院（下 稱臺北地院）以99年度易字第3108號刑事判決判處有期徒刑 6 月確定；㈨因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年 度審易字第1677號刑事判決判處有期徒刑5 月確定，上開㈧ 、㈨案件，經臺北地院以102 年度聲字第537 號裁定應執行
有期徒刑10月確定，並與前開定應執行有期徒刑10月、拘役 55日、有期徒刑1 年、定應執行有期徒刑1 年3 月接續執行 ，於102 年10月22日執行完畢。
二、楊宇民仍不知悔改，於105 年9 月1 日8 時許，在臺北市萬 華區武昌街公廁內，以燒烤玻璃球吸食煙氣之方式，施用第 二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於同日17時許，其騎乘車牌 號碼000-000 號重型機車行駛在新北市中和區中正路與板南 路口時，因另案通緝為警查獲，警員詢問被告有無攜帶違禁 品，於有偵查犯罪職權之警員發覺上開犯行前，被告即告知 其持有甲基安非他命共3 包（驗餘淨重共5.3452公克）、吸 食器共2 組，並於警詢坦承上開施用第二級毒品犯行而自首 並接受裁判，並經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲 基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、程序部分：
㈠管轄權部分：
案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑 事訴訟法第5 條第1 項定有明文。經查，被告楊宇民係於新 北市中和區為警查獲持有甲基安非他命，並供承扣案毒品為 其施用行為所剩餘，而施用毒品與持有毒品為吸收關係，持 有施用所剩餘之毒品行為亦為犯罪行為，故被告之犯罪地在 本院轄區，故本院有管轄權，合先敘明。
㈡證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且 其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件認定事 實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬 傳聞證據，惟檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未主張 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審 酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過
低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料 皆有證據能力。
⒉至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦 無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。二、實體部分：
㈠就上揭事實，被告於警詢、偵訊時均坦承不諱（見105 年度 毒偵字第7706號卷【下稱毒偵卷】第7 頁、第40頁反面）， 並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對 照表（檢體編號A0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見毒偵卷第17、43頁） ，又扣案之白色或透明結晶共2 包、白色或透明晶體摻雜白 色粉末1 包，經送鑑驗確為第二級毒品甲基安非他命，總淨 重5.3490公克，驗餘總淨重共5.3452公克乙節，有臺北榮民 總醫院105 年10月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑 定書1 份附卷可憑（見毒偵卷第47頁），足認被告上開任意 性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「 5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處 罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初 犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「5 年後再犯 」之情形，且因前有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚 高，原實施之保安處分無法收其實效，無庸仍予寬點處遇， 而應依該條例第10條逕予刑罰制裁處罰（最高法院95年度第 7 次刑事庭會議意旨、最高法院98年度臺非字第56號判決意 旨參照）。被告有如事實欄一所示之觀察、勒戒執行完畢後 5 年內再度施用毒品之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷足參，其再為本案施用第二級毒品犯行，依前揭說明 ，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或 「5 年後再犯」情形，檢察官提起公訴，於法並無不合。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。其於施用前持有甲基安非他命之犯行，為施用 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前有如事實欄一所載有期徒刑執行完畢之紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。
㈢按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言（最高法 院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。經查，被告因另 案遭臺灣臺北地方法院檢察署通緝，於行經新北市中和區中 正路與板南路口時，因形跡可疑遭警員查獲，警員詢問被告 有無攜帶違禁品，被告主動告知其持有前述扣案之甲基安非 他命及吸食器，並於警詢時主動坦承如事實欄二所示之施用 第二級毒品犯行，此有警員曾祥軒106 年5 月24日職務報告 （見簡上卷第82頁）及被告警詢筆錄（見毒偵卷第5 頁反面 、第7 頁）在卷可查。觀諸上開查獲情節，可知警員於被告 主動交付上開毒品及吸食器，並於警詢時供述施用第二級毒 品情節前，尚未有何確切根據，已得合理懷疑被告有本件施 用毒品情事，堪認本件被告符合自首要件，爰依刑法第62條 前段規定減輕其刑，並與前述加重其刑事由（累犯），依法 先加後減之。
㈣原審認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟被告符 合自首要件，原審漏未審酌此情，而未適用刑法第62條前段 規定減輕其刑，容有未洽，被告執此為由，提起上訴，為有 理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈤爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒及多次刑罰執行 ，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，仍未能徹底戒 絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不 堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔， 所為顯不足取，兼衡其犯罪動機、手段、施用毒品係對自己 身體之殘害、其於警詢時自承為高中肄業之教育程度（見毒 偵卷第5 頁）與其智識程度、生活狀況，及犯罪後坦承犯行 之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準，以資處罰。
㈥沒收部分：
扣案之甲基安非他命共3 包，應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，連同無法析 離、應視為毒品之一部之包裝共3 只，均沒收銷燬；扣案之 吸食器共2 組，均為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其 供明在卷，爰依刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收之。四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第45 5 條之1 第1 項、第3 項、第371 條規定，不待其陳述，由 檢察官一造辯論而逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，
毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳香君偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官何克凡到庭實行公訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
刑事第十八庭 審判長法 官 李俊彥
法 官 王凱俐
法 官 游涵歆
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊依婷
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日