臺灣新北地方法院刑事判決 106年度簡上字第217號
上 訴 人
即 被 告 周文川
選任辯護人 趙佑全律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 廖福進
選任辯護人 陳家慶律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告等因妨害風化案件，不服本院中華民國106 年
1 月6 日106 年度簡字第77號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判
決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第17544 號
），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（業經原審判決確定）與乙○○、丁○○共同基於意 圖使女子與他人為猥褻、性交之行為而媒介以營利之犯意聯 絡，由甲○○自民國105 年4 月2 日起，以日租新臺幣（下 同）1,720 元之價格，承租址設新北巿新莊區中正路13號之 皇朝汽車旅館（下稱本件旅館）212 號房經營應召站，作為 聯絡性交易及旗下應召女子等候性交易之處所，並雇用、媒 介陳逸如、柯柏安、陳一慧等應召女子與不特定男客從事性 交易行為，每次性交易費用為3,000 元至3,700 元不等，陳 逸如、柯柏安、陳一慧每次性交易結束，各可獲取1,500 元 之報酬；乙○○、丁○○則負責於駕駛計程車載客時向不特 定男客提供上開訊息及告知性交易之對價，並將男客載至本 件旅館，並與甲○○約明媒介成功即可抽取500 元之佣金， 以此方式媒介性交易以牟利。嗣於105 年6 月4 日某時許， 乙○○、丁○○以前述方式分別媒介並搭載安藤譽文、中山 孔志及徐嘉宏等人前往本件旅館從事性交易，並獲得各500 元之佣金後，因警持搜索票於同日23時20分許前往本件旅館 執行搜索，當場查獲甲○○、應召女子陳逸如、柯柏安、陳 一慧及男客安藤譽文、中山孔志、徐嘉宏等人，並扣得現金 9,600 元、保險套1 袋（共178 個）、記帳單1 張、行動電 話共5 支等物（業經原審於甲○○主文項下宣告沒收），進 而查知上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159 條之 2 規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之 陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實 存否所「必要」者，或於審判中有第159 條之3 所列死亡等 原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其於調查中 所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實 之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。所稱「具有可 信之特別情況」，應由法院比較其前、後陳述時之外在環境 及情況，就其陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事 項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記 載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有 利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述 人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷而審 認之。至於所稱為證明犯罪事實存否所「必要」者，則指就 具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為 除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其 上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無 從達到同一目的之情形而言。經查，證人甲○○在本院行交 互詰問時，所為證述與警詢、檢察事務官（下稱檢事官）詢 問時迥然相異，且於詰問過程中或稱「太久了、不太記得」 、或稱製作警詢筆錄時很緊張等語，而對所詢問題多所迴避 ；然其於警詢及檢事官詢問時，就所詢問題均能明確回答， 復能詳述如何與被告二人聯絡及可分得金額等案情細節。而 由證人甲○○之警詢、檢事官詢問筆錄觀之，該等筆錄製作 之過程，並無明顯瑕疵，筆錄記載亦屬詳細完整；又上開筆 錄係於查獲翌日作成，對於相關案情之記憶較為清晰，復無 查辦過後互為勾串迴護之疑慮，且證人甲○○證稱其與被告 二人無金錢債務或仇恨等關係（見簡上卷第83頁），則證人 甲○○於警詢及檢事官詢問時之證述，實無挾怨報復、設詞 誣陷被告二人之動機或必要。故依證人甲○○於警詢、檢事 官詢問時之外在環境及情況判斷，認證人甲○○於警詢、檢 事官詢問時之證述具有可信之特別情況，且此部分涉及被告 二人是否成立圖利媒介性交罪之重要事項，本院就相關問題 亦已無從再取得相同之證述內容，而為證明被告二人犯罪事 實存否所必要，故本院認均有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 亦有明文，且其適用並不以不符前4 條 之規定為要件（參見最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議意旨）。查本件認定事實所引用被告二人以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟除前述證人甲○○ 之警詢及檢事官詢問部分外，檢察官、被告二人及辯護人於 言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，而認該等證據資料均有證據能力。
㈢至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告二人固均供承於上揭時、地載送中山孔志、安藤譽 文或徐嘉宏等人前往本件旅館，惟均矢口否認有何圖利媒介 猥褻及性交之犯行，皆辯稱：係男客說要找小姐，伊等問所 屬車隊人員，經告知可載至本件旅館，抵達後男客要求伊等 於該處等候，證人甲○○給伊等500 元以示謝意云云。被告 乙○○之辯護人為其辯稱：被告乙○○所收取之500 元性質 為何，所陳前後不一，當天可能係日籍客人要求被告乙○○ 在原地等候，且應召站為客人支付車資亦屬合理等語。被告 丁○○之辯護人則為其辯稱：被告丁○○是要賺取車資，其 僅在本件旅館外等候客人，又證人蔡宜娟、吳思杭亦均證稱 未見過被告丁○○，且證人甲○○關於司機可取得之佣金數 額證述前後不一，被告丁○○歷次供述亦有矛盾情形等語。 經查：
㈠甲○○自105 年4 月2 日起，以日租1,720 元之價格，承租 本件旅館212 號房經營應召站，作為聯絡性交易及旗下應召 女子等候性交易之處所，並雇用、媒介陳逸如、柯柏安、陳 一慧等應召女子與不特定男客從事性交易行為，每次性交易 費用為3,000 元至3,700 元不等，陳逸如、柯柏安、陳一慧 每次性交易結束，各可獲取1,500 元之報酬等情，經證人甲 ○○於警詢、檢事官詢問時（見偵卷第10至14、126 頁）、 證人陳逸如（見偵卷第65至68、174 至176 頁）、柯柏安（ 見偵卷第72至75、163 至165 頁）、陳一慧（見偵卷第81至 86、183 至186 頁）、本件旅館人員吳思杭（見偵卷第43至 46、149 至151 頁）、蔡宜娟（見偵卷第59至64、156 至15
8 頁）於警詢時及偵訊時證述明確，並有現金9,600 元、保 險套1 袋（共178 個）、記帳單1 張、行動電話共5 支等物 扣案可佐，此部分事實首堪認定。
㈡證人甲○○於檢事官詢問時證稱：自105 年4 月2 日開始經 營應召站，其透過真實姓名不詳、綽號「阿宏」之成年男子 認識被告二人，渠等之客人如果想從事性交易，渠等就會跟 其聯絡，其會請渠等將客人帶至本件旅館停車場，客人下車 再由小姐帶進去旅館開房間，性交易價格為3,000 元至3,50 0 元，其可以獲利約500 元，被告二人可以獲利500 元等語 （見偵卷第126 頁）；被告丁○○於檢事官詢問時供稱：10 5 年5 月下旬某日，曾載一個客人去本件旅館，由甲○○媒 介性交易，那次甲○○給我500 元，第二次即昨天（指10 5 年6 月4 日），還未拿到錢等語（見偵卷第126 頁）；被告 乙○○於檢事官詢問時供稱：是經過車隊朋友介紹才知道甲 ○○，甲○○會給我500 元等語（見偵卷第126 頁）。參以 證人安藤譽文於警詢時證述：其向計程車司機（嗣指認即被 告乙○○）詢問何處可以性交易，計程車司機帶其至本件旅 館，計程車司機說一次性交易3,500 元，由一名身材魁梧身 著深色上衣之男生（嗣指認即證人甲○○）過來說明性交易 之時間價格及內容方式等語（見偵卷第93、94頁），以及證 人徐嘉宏於警詢時證述：是計程車司機帶其至本件旅館進行 性交易，價格是3,000 元等語（見偵卷第106 、107 頁）， 與證人甲○○及被告二人於檢事官詢問之證述、供述均屬相 符，足認被告二人確係基於與證人甲○○間圖利媒介猥褻及 性交之犯意聯絡，由證人甲○○承租本件旅館21 2號房，並 雇用、媒介女子從事性交易，被告二人則於駕駛計程車載客 時向不特定男客提供上開訊息及告知性交易之對價，將男客 載至本件旅館，並與甲○○約明如媒介成功可收取500 元之 佣金無訛。
㈢證人甲○○於本院審理時，固翻異前詞，改口稱客人可能前 一天有來過，跟被告二人說要至本件旅館，抵達後付給被告 二人之500 元為客人之車資云云（見簡上卷第83、84頁）， 然此除與證人甲○○於警詢、檢事官詢問時所為證述不符外 ，且亦與前述證人安藤譽文、徐嘉宏所稱係由被告二人介紹 性交易地點等語不符，證人甲○○上開證述，顯係迴護被告 二人之虛偽證述，自無從據以為有利於被告之認定。 ㈣被告二人於上訴後否認犯行，與渠等於警詢、檢事官詢問時 所為供述，及前引相關事證皆有不符，洵無足採。至於被告 乙○○之辯護人雖為其辯稱所收取之500 元應屬車資等語， 然應召站係以賺取男客所支付之性交易對價為目的，如真有
為吸引男客前來從事性交易而代為支付車資之情事，因各男 客之乘車車資均有不同，基於應召站以非法方式從事性交易 以牟利之立場，焉有毫不過問實際車資，而一律給予定額款 項之理，顯見500 元並非車資，而係證人甲○○支付被告二 人之佣金無訛。另被告丁○○之辯護人雖為其辯稱證人蔡宜 娟、吳思杭均未見過被告丁○○，及證人甲○○、被告丁○ ○關於佣金之陳述前後矛盾，無從據以為不利於被告之認定 等語，惟被告丁○○將男客載至本件旅館，本無進入旅館內 部之必要，則證人蔡宜娟、吳思杭縱未見過被告丁○○，亦 無從推認被告丁○○未為本件犯行；又證人甲○○、被告乙 ○○及丁○○三人間關於被告二人可分得多少佣金一事，於 警詢時所述固有歧異，然渠等於查獲翌日同庭受檢事官詢問 時，均一致表示被告二人所獲佣金數額為500 元，自應以後 者較為可信，無從僅因警詢所述不一，即否定檢事官詢問時 所為陳述之可信性，故辯護人上開主張均非可採。 ㈤綜上所述，本件事證明確，被告二人所辯均係臨訟飾卸之詞 而不可採，被告二人犯行皆堪認定，俱應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告二人所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利媒 介猥褻及性交罪。被告二人及甲○○間就本件犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，應以所犯罪名之共同正犯論處。 ㈡原審以上揭罪名對被告論罪，且以行為人之責任為基礎，審 酌被告二人不思以正道取財，反藉共同媒介女子與他人為猥 褻、性交之行為以牟利，已嚴重影響社會風氣，並參酌被告 二人係擔任接送男客之分工角色，並審酌其等之前科素行， 兼衡其等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一 切情狀，分別量處被告二人有期徒刑3 月，並均諭知易科罰 金之折算標準，及依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收被 告二人之犯罪所得各500 元，其認事用法均無違誤，量刑亦 屬妥適。被告二人前於偵查中本坦認犯行，上訴意旨卻執前 詞否認犯罪而指摘原判決不當，並無理由，業如前述。綜上 ，本案被告二人上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官何克凡於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
刑事第十八庭 審判長法 官 李俊彥
法 官 王凱俐
法 官 游涵歆
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊依婷
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日