返還訂金
臺灣高雄地方法院(民事),簡上字,95年度,284號
KSDV,95,簡上,284,20070727,2

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 95年度簡上字第284號
上　訴　人　大裕旅行社股份有限公司
法定代理人　盧惠德
訴訟代理人　丙○○
被上訴人　　亞洲旅行社股份有限公司
法定代理人　乙○○
上列當事人間返還定金事件，上訴人對於民國95年11月9 日本院
高雄簡易庭95年雄簡字第9514號號第一審簡易判決提起上訴，本
院於民國96年7 月13 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人於第2 審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此為民事訴訟 法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款所明定。上訴人 於原審主張被上訴人確認行程太慢，致使上訴人之客戶放棄 跟團旅遊，依民法第514 條之9 、第263 條、259 條之規定 ，請求被上訴人返還已給付之定金新臺幣（下同）25萬元及 法定遲延利息，於本院則變更為依民法第255 條、第258 條 之1 、第259 條之規定請求（見本院卷第17頁），惟其所主 張之基礎事實仍為同一，揆諸上開規定，其於本院所為訴之 變更，於法並無不合。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國94年8 月初委託被上訴人承辦約25人 之攝影團旅遊行程，但於8 月底，被上訴人始設計好「北海 道五日遊」之行程，並預定同年10月10日出發，伊於同年9 月5 日與被上訴人簽訂團體報價確認單，並交付新臺幣（下 同）25萬元定金。惟因被上訴人確認行程太慢，致伊之客戶 放棄跟團旅遊，伊於9 月13日向被上訴人表示取消出團，並 解除契約，上訴人亦同意之，被上訴人自應返還定金。又伊 解除契約後，25個機位業經被上訴人全部售出，被上訴人並 無任何損失，又依伊與被上訴人多年之往來經驗，伊取消出 團時，被上訴人從未沒收伊之定金，被上訴人自不得沒收定 金，為此，上訴人乃依民法第255 條、第259 條之規定，請 求被上訴人返還上開定金，求為判命被上訴人應給付伊25萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，惟原審 竟予駁回，上訴聲明為：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付 上訴人25萬元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利



息；⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：伊未與上訴人合意解除契約，亦未同意返還 定金，本件契約係可歸責於上訴人致未能履行，若非上訴人 取消出團，伊可獲利121,924 元，因上訴人取消出團，伊為 免遭航空公司沒收已繳之機位定金，只好降價促銷，伊亦受 有損失269,000 元，上訴人請求返還定金，並無理由等語置 辯；並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於94年8 月初委託被上訴人承辦25人之攝影團旅遊行 程 (含機票、餐宿及導遊），並帶團出遊，被上訴人於同年 8 月底設計好行程，預定同年10月10日出團，同年9 月5 日 兩造簽定團體報價確認單，上訴人並給付被上訴人定金25萬 元，嗣於94年9月13日上訴人向被上訴人取消出團。 ㈡被上訴人向中華航空公司包機北海道行程39位機位，其中上 訴人預定25位機位，上訴人取消出團後，該25位機位均由被 上訴人自行銷售完畢，並完成出團。
㈢被上訴人向中華航空公司承銷94年10月10日北海道包機行程 39個機位，每位包機費用為11,500元，最低需銷售34個機位 ，共391,000 元。如未能銷售上開數量，被上訴人不能請求 退還包機費用或轉抵其他航次機票費用。
㈣以上有亞洲綜合旅行社團體報價確認單及客戶請款單及中華 航空公司高雄分公司95年10月11日568 號函附卷可稽（見原 審卷第7、8、87頁）
四、上訴人主張因被上訴人確認行程太慢，致使上訴人之客戶放 棄跟團旅遊，其已於94年9 月13日，依民法第255 條之規定 向被上訴人解除契約，被上訴人亦同意解除契約，且被上訴 人已將機位販售，自無任何損失，自應返還定金等語，然此 為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭執事項為 ：上訴人10月10日北海道包機行程未能成行是否可歸責於被 上訴人之事由所致？上訴人請求被上訴人返還定金有無理由 ？茲將本院判斷分述如下：
㈠按契約當事人得合意解除契約；契約解除時，當事人雙方回 復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方 所受領之給付物，應返還之，如受領之給付為金錢者，應附 加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 款、第2 款 定有明文。本件上訴人主張本件契約業經兩造合意解除，然 為被上訴人所否認，且上訴人聲請傳訊之證人即事發當時之 被上訴人公司員工呂怡蓁於原審證述僅稱有幫上訴人向被上 訴人公司談退定金，但公司表示很難處理等語（見原審卷第 61-6 5頁），亦不足以認定被上訴人有為同意原告解除契約



後，待機位出售完畢即同意退還定金之意（見原審卷第81頁 ）。因此，上訴人主張本件契約業經合意解除，被上訴人曾 同意如果機位全部售出就同意返還定金，亦不可採。 ㈡次按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給 付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給 付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第 255 條固定有明文。所謂依契約之性質，非於一定時期為給 付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察 ，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約之目的情形而 言又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達 其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意 ，並對此期間之重要（即契約之目的所在）有所認識。 ㈢經查，證人即攝影家手扎南區總幹事甲○○固於本院審理中 具結證稱：94年7 月上旬請上訴人規劃北海道攝影行程，1 個月內要給伊旅遊行程，但上訴人8 月底才將行程交給伊， 伊表示行程太晚提出，耽誤伊招攬會員的時間，已無法出團 ，但上訴人拜託伊再上網招攬看看，因當時是北海道旺季， 會員已參加其他團，伊上網招攬1 星期，只招攬到1 、2 個 月會員，伊怕1 個月內仍無法招攬到25個會員，就答覆上訴 人無法出團，當時上訴人說每位團員團費34,000元，伊沒有 付定金予上訴人等語（見本院卷第56、57頁）。然查，上訴 人委託被上訴人承辦北海道旅遊行程時，並未約定被上訴人 應於一定期日之前提出旅遊行程乙節，為兩造所不爭執（見 本院卷第86頁），是縱令被上訴人於8 月底提出旅遊行程對 上訴人客戶周清吉已屬太晚，然此亦係上訴人是否按其與證 人周清吉間之契約提出旅遊行程之問題，而與被上訴人無涉 ，蓋上訴人與被上訴人既未約定北海道旅遊行程需於某一定 時期提出，上訴人自不得以其與證人周清吉間約定需於8 月 上旬提出旅遊行程定，而認被上訴人應受此拘束亦應於8 月 上旬提出提出行程。復且，被上訴人於同年8 月底提出10月 10日出發之旅遊行程，亦不算太晚，此並經證人呂怡蓁於原 審證述明確（見原審卷第82頁），則就10月10日出發之北海 道旅遊行程提出之日期，兩造間並未有特別重要之合意；且 就兩造間契約本身，客觀的觀察，亦無非於一定期間為給付 不能達其契約目的之情形，是上訴人主張依民法第255 條解 除契約，與法不合，自難認其契約已合法解除而得依民法第 259 條規定請求被上訴人返還定金。
㈣又按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、 契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可 歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求



返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履 行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可 歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。 」，民法第249 條亦定有明文。
㈤上訴人主張其係於同年9 月9 日口頭告知被上訴人公司之業 務員呂怡蓁取消本件行程，並於13日正式請呂怡蓁向被告確 認取消機位，且被上訴人亦不否認上訴人於同年9 月13日有 告知要取消出團（見本院卷第73頁），惟上訴人於9 月13日 告知取消出團時，距原先預定之10月10日出團日期，縱尚有 26天之期間，然旅遊業因有旅遊之淡旺季，除了出團日期、 行程外，出團人數多寡乃涉及團費成本計算之重要因素，參 以，證人呂怡蓁亦表示上訴人出團就是希望儘量用到39個機 位，後來最後確認只有25個機位，航空公司規定至少要用掉 八成機位才不會被沒收定金等語在卷（見原審卷第65頁）， 並有前揭中華航空公司高雄分公司之回函可佐。足見，上訴 人原先預計出團39位機位，之後減為25位，餘14位機位，由 被上訴人自行銷售後，最後上訴人仍決定取消預定之25位機 位，而該25位機位，幾乎占被上訴人向航空公司承銷之39位 機位之三分之二比例，一經上訴人取消，則被上訴人勢必面 臨航空公司沒收機票費，而僅26天期間需消化25位機位，並 非易事，此由上訴人無法自行售出任何一位，灼然甚明，事 後，被上訴人係以四人成行一人免費之促銷方案銷售機位， 亦為上訴人所不爭，是本件契約不能履行應非可歸責於被上 訴人之事由所致，應無疑義。
㈥綜上，本件上訴人主張其已伊民法第255 條規定解除契約， 被上訴人亦同意解除契約，均不足採，且本件北海道旅遊契 約不能履行既係可歸責於上訴人，而非可歸責於被上訴人， 已如前述，則依前開規定，上訴人請求被上訴人返還定金， 即屬無據。
六、從而，上訴人請求被告返還25萬元定金及遲延利息，均無理 由，應予駁回；原判決駁回上訴人之訴，經核於法並無不合 ，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併 予敘明。
八、據上結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　27　　日 民事第一庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 鄭峻明




法 官 廖純卿
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　27　　日 書記官 洪嘉慧