臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第1203號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現羈押在臺灣高雄看守所中
選任辯護人 蔡錫欽 律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第445號、第446號），本院
判決如下：
主 文
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑捌年。應執行有期徒刑拾壹年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）84年間，因妨害兵役案件，經臺灣 高雄地方法院以88年度訴緝字第149 號判處有期徒刑6 月確 定，並於92年9 月23日縮刑期滿執行完畢出監。二、詎乙○○猶未知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍 枝及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4條 第1 項第1 款所稱之槍砲，係屬法令所規定之管制物品，非 經中央主管機關許可不得持有之，竟於94年5 月間某日，在 高雄市○○區○○路某地，以新臺幣（下同）25萬元之價格 ，向友人陳建源（陳建源於95年3 月28日死亡，檢察官另行 偵辦中）購得銀白色之可發射子彈具有殺傷力之改造90手槍 1 把【罪疑惟輕原則】及供上述手槍所用具殺傷力之改造子 彈10顆【罪疑惟輕原則】、制式子彈2 顆後，隨身藏放，未 經許可而持有上開槍枝1 把、子彈12顆。嗣其於95年2 月28 日凌晨5 時15分許，因下列槍擊8 槍之殺人案件發生後，並 將上開手槍1 把及剩餘改造子彈4 顆均投棄於海內（均未扣 案），而潛逃中國大陸，為警依金門協議等規定，將其自金 門逮捕歸案，查悉上情。
三、緣丁○○、丙○○等人，於95年2 月28日早上5 時許，在高 雄市新興區○○○路65號「享溫馨KTV 店」內57號包廂唱歌 ，並電話邀約友人林美含、施永婷前來上開享溫馨KTV 五福 店內唱歌，而林美含、施永婷依約駕車，途經高雄市○○路 與仁智路街口之統一超商，並下車購物後，再上車駕車即發 現車後有一部車牌號碼6418─MB號自用小客車尾隨跟蹤，林 美含、施永婷即電話告知丁○○、丙○○等人上情，迨於95 年2 月28日早上5 時15分許，林美含、施永婷駕車抵達上開
「享溫馨KTV 店」前下車時，上開6418─MB號自用小客車駕 駛人乙○○亦尾隨到場亦下車，適為丁○○、丙○○走出上 開KTV 店外，見乙○○與林美含、施永婷發生爭執，此時， 丁○○、丙○○上前質問乙○○，雙方發生口角，乙○○竟 萌生殺人之犯意，逕持隨身藏放上開槍彈，朝丁○○、丙○ ○射擊8 槍，擊中丁○○之胸部、腹部各1 槍、擊中丙○○ 之腹部1 槍，因而致丁○○受有胸部及腹部貫穿傷、丙○○ 受有腹部子彈貫穿傷由右上肋季部向下至外側腰部穿出之子 彈貫穿胃部及橫結腸併發腹膜炎之傷害，丁○○、丙○○經 槍擊後，經人送醫急救，始倖免於難，未發生死亡之結果， 乙○○則立即駕車逃逸，並在現場遺留彈殼8 顆扣案之。嗣 其將上開手槍1 把及剩餘改造子彈4 顆均投棄於海內（均未 扣案），而潛逃中國大陸，為警依金門協議等規定，將其自 金門逮捕歸案，查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有 前項之同意刑事訴訟法第159條之5定有明文。二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書所引之證據等 證據：詳如㈠高市警新分偵字第0950010568號卷【以下簡稱 警卷】之警卷附高雄市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表7 紙、 丁○○之阮綜合醫院第25739 號診斷證明書、丙○○之阮綜 合醫院95診字第1157368 號診斷證明書、監聽譯文一紙、報 紙影本、高雄市政府警察局新興分局現場勘察報告暨現場圖 1 份、現場照片18張（見警卷第17頁、第24頁、第43至45頁 、第51頁、第52至55頁，同上署95年度他字第1704號卷第20 至21頁，本院卷第53頁至57頁），㈡證人王小蕾、丁○○、 丙○○、林美含、施詠婷、郭榮智、吳秉彥、謝佳成、林家 樂等人於警詢時之證述（見同上警卷第3 頁至38頁內警詢筆 錄），㈢證人丁○○、丙○○、施詠婷、林美含於檢察官95 年5 月24日偵訊時具結之證述（見同上署95年度偵字第1322 9 號卷第15至20頁內筆錄）等證據，經被告及其選任辯護人 於本院96年7 月10日審判程序時，均明確表示同意上開證據 均有證據能力【見本院卷125 頁】，且同意作為證據，本院
審酌上開言詞陳述之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事 實具有關連性等情況，認為適當，揆諸上揭規定，應認俱有 證據能力，得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○於上開時地持有前開槍彈後，嗣於上揭時地 至該「享溫馨KTV 」店前槍擊被害人丁○○、丙○○，致渠 二人受有上開傷害之事實，業據被告乙○○於本院96年3 月 23日、5 月11日準備程序，及96年6 月5 日、7 月10日審判 程序時均坦認不諱，核與被害人丁○○、丙○○於警詢、偵 訊時指證情節相符，與證人即案發時在場目擊證人林美含、 施詠婷、郭榮智、吳秉彥、謝佳成、林家樂分別於警詢、偵 訊時之證述情節符合（見上開警卷第3 頁至38頁、同上署95 年度偵字第13229 號卷第15至20頁），並有警卷內檢附高雄 市警察局指認被告紀錄表7 紙、丁○○之阮綜合醫院第2573 9 號診斷證明書、丙○○之阮綜合醫院95診字第1157368 號 診斷證明書、高雄市政府警察局新興分局現場勘察報告暨現 場圖1 份、現場照片18張（見警卷第17頁、第24頁、第43至 45頁、第51頁、第52至55頁，同上署95年度他字第1704號卷 第20至21頁，本院卷第53頁至57頁）在卷可資佐證，足見被 告自白與事實相符，堪予採信。次查，被告乙○○持有之手 槍既能擊發上開子彈，並穿透被害人丁○○、丙○○之身體 ，且依扣案之彈殼8 顆，均送內政部警政署刑事警察局鑑定 結果，認扣案之彈殼8 顆【2 顆係制式子彈、6 顆係改造子 彈】，係由具適用槍管之槍枝所擊發等情，並有內政部警政 署刑事警察局96年6 月21日刑鑑字第0960071136號槍彈鑑定 書、上開現場勘察報告暨現場圖1 份、現場照片18張在卷可 佐（見本院卷第117 頁至119 頁、第53頁至57頁），是被告 持有上開槍枝及子彈均具有殺傷力，堪以認定。又查，被告 持有具殺傷力之上開槍枝１把及剩餘4 顆子彈【除扣案2顆 係制式子彈、6 顆係改造子彈外】並未扣案，亦無從送鑑定 證明上開槍彈係制式或改造，此外，復查無其他積極證據證 明上開槍彈係制式或改造，因此，本件自無從僅憑被告乙○ ○於96年2 月8 日偵訊時唯一自白即遽認係制式槍、彈，且 依本院卷111 頁之內政部警政署刑事警察局96年6 月23日刑 鑑字第0960075068號函示：扣案之彈殼8 顆，係由具適用槍 管之槍枝所擊發，惟該槍枝為「制式」或「改造」槍枝，無 法研判等情以觀，本件基於罪疑惟輕原則，自應以被告乙○ ○為有利之認定，是被告乙○○未經許可，持有可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍、改造子彈4 顆，及制式子彈2 顆、 改造子彈6 顆之事實，洵堪認定。
二、查被告乙○○未經許可，持有上開槍彈，核其所為，係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪及第12條第4 項未經許可持有子彈罪。 又被告同時持有上開槍彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可 發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪。且其是已非法持有上開槍 彈後，另起意犯罪，則其持上開槍彈，朝丁○○、丙○○射 擊8 槍，擊中丁○○之胸部、腹部各1 槍、擊中丙○○之腹 部1 槍係另犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪，其 射擊丁○○、丙○○之行為，原接續行為，係屬法律上一個 行為，僅論以一個殺人未遂罪，其同時殺傷丁○○、丙○○ ，為一行為侵害二個法益，為想像競合犯，應從一重處斷。 再被告並非於持有槍枝之始即有犯殺人未遂罪之意，故其所 犯殺人未遂罪及未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍 枝罪間，二者犯意各別，行為互異，應予分論併罰。至於被 告已著手於殺人犯行而不遂者，為未遂犯，應依刑法第25條 第2 項之規定減輕其刑。被告前於84年間，因妨害兵役案件 ，經臺灣高雄地方法院以88年度訴緝字第149 號判處有期徒 刑6 月確定，並於92年9 月23日縮刑期滿執行完畢出監，有 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表與臺灣高雄地方法院檢察 署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可佐，是本件被告於上開 受有期徒刑執行完畢，於5 年以內再故意犯本件上開二罪， 均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並加重 其刑，其上開刑之加重，其法定刑為死刑、無期徒刑部分， 依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，不得加重；又其 同時刑之加重及減輕者，先加後減之。爰審酌被告擁槍自重 ，對社會安全威脅甚大，又僅因細故即持槍欲殺被害人，且 先於短距離對被害人丁○○、丙○○射擊8 槍，致擊中丁○ ○2 槍、丙○○1 槍，足見殺意甚堅，惡性非淺，量刑本應 從重，惟念被告於犯後坦承犯行，一時激憤方鑄成大錯之犯 罪動機，並考量被告犯罪目的、手段等一切情狀，爰各量處 如主文所示之刑。又按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法 律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律」。又依刑法第51條定 應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前 者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」，此有最高法院95年 5 月23日第8 次刑事庭會議決議意旨可資參照。經查，本件 被告於裁判確定前犯上開數罪，全部均係於95年7 月1日 之 前犯之，惟刑法第51條業於民國94年1 月7 日修正公布，並 於95年7 月1 日施行，而修正前刑法第51條規定：「數罪併
罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中 第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」 ，與上開修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾三十年」比較結果，本件以修正後刑法第51 條第5 款並非較有利於行為人，是本件依刑法第2 條第1 項 前段規定，仍應適用修正前刑法第51條第5 款規定，定其應 執行之刑。
三、查被告於犯罪時刑法第42條第2 、3 項規定：「易服勞役以 一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六個月」、 「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之 日數比例折算」。而被告行為時易服勞役之折算標準，業據 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數 額提高為100 倍折算1 日，則本件上訴人行為時易服勞役之 折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算 1 日，罰金如易服勞役，以罰金總額與6 個月之日數比例折 算。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 、5 項 規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一 日，但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日 數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。比較新舊法結 果，修正後易服勞役折算標準固較有利於行為人，但其勞役 期限，則以修正前之規定較有利於行為人，自應依刑法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律。從而本件主文 所示之罰金刑依修正後刑法易服勞役之折算標準加以計算， 即修正後刑法第42條第3 項規定，諭知如易服勞役以1000 元折算1 日。
四、至於未扣案之被告所持有上開改造槍枝1 把及剩餘改造子彈 4 顆，固為被告所有且持有供犯罪之工具，惟未扣案，且經 被告供述上開槍彈均投棄於海內等在卷可佐，復為免日後執 行之困難，與上開扣案彈殼8 顆已射擊後遺留現場已非屬違 禁物，亦非被告所有之物，爰均不另予諭知宣告沒收，併予 敘明。
五、又被告上開行為，雖犯罪時間在96年4 月24日以前，惟依96 年罪犯減刑條例（業於96年7 月4 日，經總統華總一字第09 600083761 號令制定公佈，並自96年7 月16日施行）第3 條 第1項第4款、第15款之規定，不予減刑，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第271 條第2 項、第1 項、第55條、第25條第2 項、第47條
第1 項、第42條第3 項前段，修正前刑法第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 23 日 刑事第三庭 審判長法 官 田平安
法 官 郭瓊徽
法 官 施添寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日 書記官 王翌翔附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。