臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度選訴字第15號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 張宗琦律師
被 告 丁○○
選任辯護人 林石猛律師
林岡輝律師
上列被告等因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴
（95年度選偵字第40號、第42號、第53號），本院判決如下：
主 文
乙○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○為高雄市三民區正順里第6 屆里 長；被告乙○○為坐落於高雄市三民區○○○路373 號之「 大順皇家大樓管理委員會」（下稱：大順皇家管委會）第12 屆副主任委員，係高雄市三民區正順里之里民，平日常在被 告丁○○里長服務處擔任義工，而與被告丁○○熟識。緣被 告丁○○為求能在民國95年6 月10日舉辦之高雄市三民區正 順里第7 屆里長選舉順利連任，於同年5 月中旬某日登記參 選里長後，即展開競選拜票活動；適於95年6 月初某日，被 告丁○○向擔任大順皇家管委會監察委員之蘇瑞昌表達想到 該大樓內拜票之意願，恰好大順皇家管委會於95年6 月3 日 或4 日決定要在95年6 月6 日晚上召開6 月份第一次會議後 ，蘇瑞昌遂將此一訊息告知被告丁○○，並安排被告丁○○ 於該次會議中進來拜票；嗣於95年6 月5 日下午某時許，被 告丁○○在高雄市○○區○○路上拜票時，遇到具有選舉權 之被告乙○○，竟基於行賄有投票權之選民，而約其為一定 投票權行使之犯意，先向被告乙○○拜票，尋求支持後，竟 向被告乙○○稱：該游泳池為其與他人公家（即共同或合夥 ）經營的，被告乙○○平日有到該游泳池消費，要被告乙○ ○有空前往使用，並拜託被告乙○○將上開招待卷轉交給大 順皇家管委會之其他選民使用等語，進而當場交付福樂室內 溫水游泳池招待卷1 本（100 張，編號029601至029700，下 稱：招待卷），詎被告乙○○明知其為有選舉權人，且知悉 被告丁○○之本意（即投票給高雄市三民區正順里里長候選 人丁○○），進而收受上開招待卷，而允為投票權一定之行 使。隨後被告乙○○即與被告丁○○基於行賄有投票權之選 民，而約其為一定投票權行使之犯意，在95年6 月6 日大順 皇家管委會開會前某時地（交付賄賂時間、地點詳卷內密封 資料）向具有選舉權之甲95029稱：這是里長丁○○要給你的
，拜託支持等語，而行求為投票權一定之行使（即投票予丁 ○○），進而從被告丁○○所交付之招待卷中，取出兩張交 付給甲95029收受，甲95029先佯裝收受後，旋即向法務部調查 局高雄市調查處提出檢舉，始循線查獲，並扣得招待卷8 張 。因認被告丁○○涉犯違反公職人員選舉罷免法第90條之1 對有投票權人交付賄賂罪嫌；被告乙○○涉犯刑法143 條有 投票權人收受賄賂罪嫌與公職人員違反選舉罷免法第90條之 1 對有投票權人行求期約、交付賄賂罪嫌，而被告乙○○收 受賄賂後，將部分賄賂向其他有選舉權人行求期約、交付賄 賂，是其收受賄賂與行求期約、交付賄賂犯行間，具有目的 手段之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定， 從較重之公職人員選舉罷免法第90條之1 處斷。並認被告丁 ○○與被告乙○○就上揭違反選舉罷免法犯嫌，有犯意聯絡 與行為分擔，應論以共同正犯等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料 。又按無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定（有最高法院29年上字第3105號、53臺上字 第2750號判例意旨參照）。又認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；訴訟上用以證 明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、61年臺上字第 3099號、76年度臺上字第4968號判例意旨參照）。次按公職 人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之罪係以對於有投票權之 人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投 票權或為一定之行使為構成要件。詳析其要件有三：一，須 對於「有投票權之人」為之；二，須有行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益之行為；三，須約使有投票權人為一定之 行使或不行使投票權。所謂行求，係指行賄人自行向對方提 出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表示 為已足，不以受賄者之允諾為必要；所謂期約，係指行賄者
與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益 ，乃雙方意思已合致，而尚待交付；所謂交付，係指行賄者 事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為。惟不論何 階段之行為態樣，行為人之行為是否該當於公職人員選舉罷 免法第90條之1 第1 項之投票行賄罪，均應充足前述三要件 ，亦即須視行為人「主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有 投票權人為投票權一定之行使或不行使」；「客觀上行為人 所行求期約或交付之賄賂或不正利益，是否可認係約使投票 權人為投票權之一定行使或不行使之對價」；以及所行求、 期約、交付之對象是否為「有投票權人」而定。所謂對價關 係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意 思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使 ；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交 付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使， 且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡 為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其 他客觀情事而為判斷，倘足認其與要約有投票權人為投票權 一定之行使或不行使間，具有對價關係時，始足該當犯罪； 如行為人並非基於行賄之意思交付金錢、財物，則該物即非 「賄賂」，申言之，此項「賄賂」，係對於賄求對象約其投 票權為一定行使或不行使之不法報酬。且該罪之成立與否， 除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為 時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地 ，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。為維護選舉之 公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、 財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之 要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般 生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接 受。又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員 等具有特殊身分人士應嚴守其中立之立場外，任何人均得於 競選期間，在各種公開或不公開之場合發言支持某特定候選 人，至於行為人發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票」 等助選談話內容，主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該 等言論之有投票權人互達「約」其投票權為一定行使或不行 使之意思合致，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間， 在民間舉辦活動之場合中致贈相當價值之物品且活動中出現 支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源、活動 舉行之動機是否確與選舉有直接密切之關聯、在場之人主觀 上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票行賄 罪論擬（最高法院92年臺上字第4921號、第2773號判決要旨
可資參酌）。
三、公訴人認被告二人涉有前開犯行，無非以被告丁○○對於參 選里長並於前開時、地交付招待券與被告乙○○乙節自承不 諱；被告乙○○對自被告丁○○處收受招待券後，轉贈秘密 證人甲95029乙節自承不諱，而被告乙○○贈送秘密證人甲950 29招待券時並請秘密證人甲95029支持被告丁○○競選里長乙 節，則據秘密證人甲95029於調查中及檢察官偵訊中證述明確 ，並有招待券扣案可證為其論據。訊據被告丁○○、乙○○ 均堅決否認有何違反公職人員選舉罷免法犯行，被告丁○○ 辯稱：被告乙○○係伊里長辦公室之義工，伊贈送招待券給 被告乙○○並非賄選，也沒有要求被告乙○○幫忙伊發送招 待券向選民賄選等語；被告乙○○辯稱：伊是大順皇家管理 委員會的副主委，平常有在被告丁○○里長辦公室擔任義工 ，95年6 月初時，有一天伊在被告丁○○里長辦公室當完義 工要回去時，被告丁○○遇到伊，就跟伊說這麼辛苦，有幾 張游泳招待券要讓伊去使用，伊就拿了招待券，回去大順皇 家後，遇到住戶有在使用SPA 的，伊就送給他們，絕對沒有 提到里長選舉投票的事情等語。經查：
㈠程序方面：
⒈秘密證人甲95029在調查中之陳述，均無證據能力： 按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據 。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙 當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定 者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、 同法第206 條等）外，原則上不具證據能力。次按被告以外 之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等） 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前 後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差 異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦 屬之。本件秘密證人甲95029於調查中就被告乙○○交付其招 待券如何請其支持被告丁○○競選里長之陳述，經與其於本 院審理中證述情節相較，尚無不合，依首開規定，其於調查 中所為之證詞自均無證據能力。
⒉秘密證人甲95029在檢察官偵訊中所為之陳述，具證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。本件秘密證人甲95029於偵查中以證人身分具 結後之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不 法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前 述說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。 ⒊本判決其餘所引用之各項證據，業於準備程序中詢問被告就 證據能力之有無表示意見，被告對其證據能力均不爭執，嗣 本院於審判期日，復依各該證據不同之性質，依法定調查程 序及法定調查方法逐一調查，並使當事人逐一表示意見，本 院亦查無法定證據取得禁止及證據使用禁止之情形，故認所 引用各項證據資料，均具證據之適格，附此敘明。 ㈡實體方面：
⒈被告丁○○於於95年6 月5 日下午某時許，在高雄市○○區 ○○路上拜票時，遇到被告乙○○，交付招待券部分： ①位於高雄市三民區境內之「福樂游泳池」，其門票原訂價為 新台幣（下同）200 元，然因自91年間起，高雄市資源回收 廠新成立之游泳池，免費開放予高雄市三民區之市民使用， 且該區有眾多同業，甚為競爭，「福樂游泳池」為招徠業務 遂仿其他同業印製有80元折價券及免費招待券，提供一般泳 客持80元之折價券前來游泳；免費招待券則每年發放20張予 該泳池之會員，或提供予不特定人士，逢中秋節、春節及各 種晚會，亦提供招待券予正順里里長當作晚會禮品，並曾請 擔任高雄市三民區正順里第6 屆里長之被告丁○○代為發放 ，希望藉由被告丁○○之人際關係，吸收更多泳客，而證人 庚○○、戊○○均非高雄市三民區正順里之里民，均多次由 被告丁○○處取得上開招待券，嗣證人庚○○並因而成為該 游泳池會員等情，業據證人即福樂游泳池總經理丙○○、證 人庚○○及戊○○於本院證述明確（參本院卷第164 頁至第 177 頁），復有高雄市環保局資源回收廠回饋措施剪報（參 本院卷第48頁）及高雄市三民區境內各家游泳持招待卷（參
本院卷第240 頁）附卷可參，此部分之事實至堪認定。 ②如前所述，公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之投票行 賄罪，其所謂之「賄賂」，係對於賄求對象約其投票權為一 定行使或不行使之不法報酬。且該罪之成立與否，除應就行 為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀 情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社 會常情及經驗法則作為論斷之基礎。為維護選舉之公平性， 端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄 選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦 應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗 予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。故該 「賄賂」其價值之高低雖非所問，然仍須該項財物足於左右 有投票權人之行使或不行使投票權。又參諸近來我國連年舉 辦之大小選舉不斷，政府、媒體對於投票權之意義，亦於歷 次選舉中多所宣導，從前競選過程中，可使選民趨之若鶩進 而改變投票意向之小額贈品，現多半已無法得到選民的青睞 ，遑論進而藉此驅動或改變選民之投票意願。而福樂游泳池 ，如上所述，因市場競爭之關係，門票定價雖為200 元，但 近年來入場之泳客皆持80元折價招待券，並向會員發放免費 招待券及委託被告丁○○等代為發放招待券，是上開游泳池 之招待券，依證人丙○○上開證述，至多每張僅80元，價值 有限，若再慮及高雄市三民區居民，可免費使用資源回收廠 所經營之游泳池，及同區其他業者亦有發行招待券之競爭情 形綜合觀察，此一免費招待券之價值更係微薄，則依一般國 民之法律感情與認知，就社會一般生活經驗予以評價被告丁 ○○上開交付招待券之行為，客觀上實難認足以左右或影響 有投票權人投票意向之結果，而此一客觀事實，以被告丁○ ○擔任多年里長之背景，殊無不知之理，是公訴人認被告丁 ○○係以上開招待券行賄被告乙○○，實嫌速斷。 ③又被告乙○○係高雄市三民區正順里之里民，平日常在被告 丁○○里長服務處擔任義工，與被告丁○○熟識乙節，業經 被告丁○○於調查中（參95選偵42號卷第3 頁背面）及被告 乙○○於檢察官偵訊中陳述明確（參95選偵第246 頁、第24 7 頁），則以被告乙○○自願前往被告丁○○里長服務處擔 任義工之情而論，被告丁○○主觀上認被告乙○○於里長選 舉時，當會投票支持，要與常情無違，在此情狀下，被告於 前開時、地交付前開招待券予被告乙○○，主觀上應非基於 行賄之犯意，而約使被告乙○○為投票權一定之行使或不行 使，是被告丁○○前開辯稱：被告乙○○係伊里長辦公室之 義工，伊贈送招待券給被告乙○○並非賄選等語；被告乙○
○辯稱：伊平常在被告丁○○里長辦公室擔任義工，95年6 月初時，有一天伊在被告丁○○里長辦公室當完義工要回去 時，被告丁○○遇到伊，就跟伊說這麼辛苦，有幾張游泳招 待券要讓伊去使用，伊就拿了招待券等語，均堪採信。 ⒉被告乙○○交付招待券予秘密證人甲95029部分： ①秘密證人甲95029於本院審理中雖證稱：95年6 月6 日下午5 點多，當時是大順皇家住戶的倒垃圾時間，在大順皇家地下 車道管理室前有很多人進出，伊正倒完垃圾，遇到被告乙○ ○，被告乙○○先問伊會不會游泳，伊說會，當時被告乙○ ○手上拿著1 疊福樂游泳池免費的招待券，就撕了2 張福樂 游泳池免費的招待券給伊，並說這是舊里長要給我的，請伊 幫忙，「投給丁○○一票」等語（參本院卷第178 頁、第18 0 頁）明確，然觀諸祕密證人甲95029於95年6 月8 日向調查 人員檢舉時所製作之調查筆錄中稱：被告乙○○係交付2 張 招待券給伊，並交待「支持」舊里長丁○○等語（參本院卷 第10 9頁）；嗣於翌日調查局再次製作筆錄時稱：被告乙○ ○問伊會不會游泳，伊回答會後，被告乙○○拿2 張招待券 給伊，過程中被告乙○○明白向伊表示，下屆里長選舉要「 支持」舊里長丁○○等語（參95選偵第40號卷第66頁所附筆 錄）；於95年6 月9 日於檢察官偵訊中證稱：被告乙○○撕 了2 張招待券給伊，要伊「支持」舊里長丁○○等語（參95 選偵40號卷第69頁），均未提及被告乙○○於贈與招待券時 ，有告知「投給丁○○一票」之情形，是秘密證人就被告乙 ○○贈予招待券時，究竟如何告知，所述前後不一，是否可 採，已非無疑，且如前⒈②部分所述，招待券價值微薄，縱 認秘密證人甲95029上開所證全然可採，則依一般國民之法律 感情與認知，就社會一般生活經驗予以評價被告乙○○上開 交付招待券之行為，實難認足以左右或影響有投票權人投票 意向之結果，公訴人認被告乙○○係以上開招待券行賄秘密 證人甲95029 ，已嫌速斷。
②被告乙○○迭於偵訊及本院審理中陳稱：95年間伊弟弟罹患 癌症住在台南奇美醫院，那段期間伊都在醫院照顧弟弟，至 95年6 月間已經在醫院照顧3 個多月，都沒有回來大順皇家 住，是因為管理委員會要開會，組長打電話跟伊說，主任委 員沒有辦法開會，要伊回來主持，所以伊才會回來等語（參 本院卷第228 頁、95選偵第40號卷第9 頁、第247 頁），核 與證人即大順皇家大樓管理員組長尹大平於檢察官偵訊中證 稱：那段期間，因為被告乙○○弟弟往生，被告乙○○都是 利用星期假日回來等語（參95選偵42號卷第201 頁）；證人 即大順皇家大樓管理員任希智於檢察官偵訊中證稱：那段期
間（指95年6 月之前），只有在被告乙○○回來開會時，看 過被告乙○○等語（參95選偵40號卷第53頁）互相符合，則 以被告乙○○弟弟於95年6 月里長選舉之前，業已罹患癌症 在台南奇美醫院就醫，被告乙○○該段期間則長期在台南照 顧弟弟之情以觀，被告乙○○所辯，該次里長選舉，並非被 告丁○○之樁腳，亦未替丁○○助選，實非無稽。再觀諸本 件高雄市調查處於95年5 月25日提供予高雄地方法院檢察署 之賄選情資提報表，其中所臚列被告丁○○競選里長之樁腳 名單中，並未提及有被告乙○○其人（參95選他第194 號卷 ），益證被告乙○○上開所辯非虛。此情亦可由檢察官調閱 被告丁○○所有之00-0000000號及0000000000號電話與被告 乙○○所有之00-0000000號及0000000000號電話於95年5 月 20日至96年6 月10日間之通聯記錄，經互相比對，均未有何 互相通聯之記錄加以佐證（參95選偵40號卷第188 頁至第23 0 頁），是被告乙○○於95年6 月之里長選舉，並未擔任被 告丁○○之樁腳或為被告丁○○助選乙節，自堪認定。 ③又經政府及媒體之多方宣導，一般民眾皆知賄選刑責甚重， 檢舉賄選可領高額獎金，因此如真有欲賄選買票者，無不以 秘密方式行之，而被告乙○○如②所述，既未擔任被告丁○ ○競選里長之助選員或樁腳，起訴書所載被告乙○○僅於路 上偶被告丁○○，即應允為被告丁○○持招待卷賄選乙節， 顯與常情有違，且本件依秘密證人上開所證，被告乙○○交 付招待券之地點，係大順皇家地下車道管理室前；交付招待 券之時間，正逢該大樓住戶之倒垃圾時間，人來人往，進出 頻繁，以被告乙○○擔任被告丁○○里長辦公室義工，又係 大順皇家管理委員會副主委之背景，實無可能於如此公開之 地點及出入份子眾多之時間為賄選行為。再查同日自被告乙 ○○收受招待券之證人周吳雪英、任希智，其中證人任希智 非係高雄市正順里之里民，業據證人任希智陳明在卷（參95 選偵40號卷第50頁年籍資料及51背面任希智之陳述），顯然 被告乙○○於交付招待券時，對方是否為正順里選民此一因 素，並非被告乙○○所考慮之因素，益證被告乙○○交付招 待券予上開證人，並非基於賄選之犯意而為，此亦可由證人 周吳雪英、任希智於調查及檢察官偵訊中，均證稱被告乙○ ○交付招待券時，未有何交待支持被告丁○○競選里長之要 求等語而明（參95選偵40號卷第43頁、47頁、第51頁、第53 頁）。是被告丁○○此部分辯稱：伊贈送招待券給被告乙○ ○時，並沒有要求被告乙○○幫忙伊發送招待券向選民賄選 等語；被告乙○○辯稱：伊向被告丁○○拿了招待券，回去 大順皇家後，遇到住戶有在使用SPA 的，伊就送給他們，絕
對沒有提到里長選舉投票的事情等語，均堪採信。四、綜合上情相互參酌，被告丁○○、乙○○所辯，均屬可採。 本件公訴人所提出之證據及推論，尚不足以使本院形成被告 二人確有上開賄選犯行之確信，此外復查無其他積極證據足 資證明被告二人有何檢察官所起訴之前開犯行，既不能證明 被告二人犯罪，核諸前揭說明，自應由本院為被告二人無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日 刑事第十一庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳金芳
法 官 林揚奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日 書記官 于耀文