臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第2910號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 王伊忱律師
陳景裕律師
鄭美玲律師
被 告 甲○○
選任辯護人 陳忠勝律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵續字
第274 號），本院判決如下：
主 文
乙○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，緩刑參年，並應向國庫支付新台幣壹拾參萬元。未扣案威而鋼偽藥貳拾玖錠、包裝瓶參個，均沒收。
甲○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。未扣案威而鋼偽藥貳拾玖錠、包裝瓶參個，均沒收。
事 實
一、甲○○從事藥品經銷工作，乙○○從事藥品業務工作，均明 知VIAGRA膜衣錠即中文藥名「威而鋼」（下稱威而鋼），係 美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，並 由戊○○○○股份有限公司（下稱戊○○○○）向行政院衛 生署申請許可獲准，代理進口在國內販售，亦明知「VIAGRA 」、「威而鋼」商標係美商輝瑞公司向經濟部中央標準局（ 現改制為經濟部智慧財產局）註冊取得使用於西藥之商標專 用權，前者專用期間自民國86年8 月16日起至96年8 月15日 止，後者專用期間自87年1 月16日起至97年1 月15日止，均 仍在專用期間內，未經商標專用權人授權，不得任意使用於 相同商品。詎甲○○明知所出售之瓶裝威而鋼（每瓶30錠） ，均非美商輝瑞公司所生產製造，且係未經美商輝瑞公司授 權而使用上開商標圖樣之偽藥，竟仍於92年4 、5 月間，出 售約20瓶威而鋼予明知所購威而鋼係偽藥之乙○○，乙○○ 購入後，再於同年月間，以每瓶約新台幣（下同）5 、6 千 元之價格，轉售予知情之丙○○（業經本院以95年度訴字第 1812號判處有期徒刑5 月、緩刑4 年確定）。嗣由戊○○○ ○派員於93年6 月5 日前往丙○○經營之「慶馨藥局」購得 上開瓶裝威而鋼偽藥1 瓶（30錠），並另向丙○○取得收據 1 紙、包裝瓶2 瓶，經比對真品分析檢驗後，確認非屬美商 輝瑞公司所生產製造之威而鋼，而查悉上情。
二、案經戊○○○○訴由法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞 或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條 第1 項定明定。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定 後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第15 9 條第1 項所謂之「法律有規定者」，而得為證據，且因 同法第202 條有關鑑定人應於鑑定前具結之規定，並不在 準用之列，上開受託機關以書面報告其鑑定之結果，既非 屬依法應具結者，故第158 條之3 有關「證人、鑑定人依 法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 」之規定，於此即無適用餘地。查：卷附美商輝瑞公司出 具之真仿鑑定分析檢驗報告及中譯本，雖屬被告以外之人 於審判外之書面陳述，然係經檢察官囑託鑑定後所出具， 此有臺灣高雄地方法院檢察署辦案進行單、該署93年12月 14 日 雄檢楠結93偵14403 字第73332 號函可稽（93年度 偵字第14403 號偵查卷第84頁背面、第100 頁背面），並 已就鑑定人資歷及鑑定方法、過程、結果詳為記載，依上 開說明，自具有證據能力，被告甲○○及其辯護人抗辯該 檢驗報告無證據能力，核非可採。
（二）共同被告乙○○於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，核 其所述均係本於其自由意志所為，無何不法取供或其他顯 有不可信之情況，依同法第159 條之1 第1 項規定，得為 證據；其於本院審理中以證人身分具結、並經共同被告甲 ○○及其辯護人詰問後所為之陳述，參照釋字第582 號解 釋意旨，亦具有證據能力。
（三）除上所述，其餘本判決下列引用之各項關於被告以外之人 於審判外之供述證據，業經檢察官、被告2 人及其辯護人 同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情況，認無 何不當情事，依同法第15 9條之5 第1 項規定，均得為證 據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，被 告甲○○則矢口否認，辯稱：伊未曾販賣威而鋼予乙○○云 云。經查：
（一）威而鋼膜衣錠係美商輝瑞公司所生產之藥品，由戊○○○
○向行政院衛生署申請許可獲准，代理進口在國內販售， 而「VIAGRA」、「威而鋼」商標係美商輝瑞公司向經濟部 中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）註冊取得使用 於西藥之商標專用權，前者專用期間自86年8 月16日起至 96年8 月15日止，後者專用期間自87年1 月16日起至97年 1 月15日止，現仍在專用期間內等情，有上開商標之商標 註冊證影本及行政院衛生署藥品許可證影本各1 份附卷可 稽，且為被告2 人及其辯護人所不爭，此部分事實，應堪 認定。
（二）告訴人戊○○○○派員於93年6 月5 日前往丙○○經營之 「慶馨藥局」購得瓶裝威而鋼1 瓶（30錠），並另取得收 據1 紙及包裝瓶2 瓶，業經證人丙○○於本院證述屬實， 並有該收據1 紙在卷為憑；嗣告訴人依檢察官囑託，將上 開派員至「慶鑫藥局」購得之威而鋼30錠送至美商輝瑞公 司位於美國之實驗室分析檢驗，確認：①該3 瓶包裝瓶之 色澤有誤、藥錠形狀奇怪、強度指標顏色偏離中心、pfiz er標誌標示方式拙劣、標籤印刷之字體及特徵尺寸有異於 真品；②藥錠外觀則係藥錠厚度過大、藍色塗層斑駁不均 勻、刻印字體不正確、藥錠重量相當不穩定，與真品相較 均過重；③取樣藥錠以紅外線光譜儀分析比對後，雖含有 sildenafil citrate（即威而剛主成分），但係以乳糖為 其主要成分，迥異於真品（僅46％相符），而認為上開包 裝瓶及藥錠均非美商輝瑞公司所生產製造，均屬仿冒藥品 ，有美商輝瑞公司出具之真仿鑑定分析檢驗報告及中譯本 各1 份存卷可徵。又上開告訴人向丙○○購得之威而鋼藥 錠，於丙○○被訴違反藥事法案件（本院95年度訴字第 1812號）偵查中（95年偵續字第85號），經檢察官再次送 請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，亦認真品威而 鋼檢出每錠含sildenafil成分103.1 毫克，疑似偽品威而 鋼檢出每錠含sildenafil成分88.1毫克，均應以藥品列管 ，兩者主成分含量不同，且疑似偽品威而鋼外標示之製造 國別、包裝方式與核准不符，有上開偵卷所附行政衛生署 95年1 月19日衛署藥字第0950001289號函可稽，並經本院 調取上開卷宗核閱屬實，核與上揭美商輝瑞公司之報告相 符，足認告訴人派員向丙○○購得之威而鋼確係仿冒商標 之偽藥無訛。
（三）訊據被告乙○○就上開犯行於本院審理時坦認不諱，供稱 ：我於92年間有賣1 批威而鋼約10來瓶給丙○○，只賣1 次，貨款不是1 次向丙○○收齊，是慢慢收，該批威而鋼 是92年間向甲○○1 次買進的，因為與甲○○有業務往來
，有熟悉有訊息，所以丙○○向我調貨，我就問甲○○， 甲○○說有，我就去調貨等語，除核與其偵查中所供：我 所賣的威而鋼是約在92年4 、5 月間跟甲○○進貨等語一 致，並核與證人丙○○於本院證稱：大概在92年間有向乙 ○○買1 批威而鋼約1 、20瓶，是同一批購買，但分批交 貨、分批付款，之所以會跟乙○○購買威而鋼，是因為乙 ○○可以拿到比公司貨更便宜的威而鋼等語相符；且證人 丙○○復證稱：我所販賣的瓶裝威而鋼都是向乙○○買的 ，只有少部分瓶裝威而鋼是在威而鋼未正式進口來台時向 其他人買的，告訴人派員購買之瓶裝威而鋼30顆，確定是 我向乙○○進貨的威而鋼其中一瓶等語甚明；佐以告訴人 所購之威而鋼經檢驗確係仿冒商標之偽藥，已如前述，其 外包裝、仿單均無中文標示及衛生署核准輸入文號，亦有 照片1 份可稽；參之告訴人戊○○○○獲准代理進口之威 而鋼為4 錠之鋁箔包裝，並無瓶裝之威而鋼，且於92年6 月起即更換新鋁箔包裝，陸續於相關報載刊登啟事通知醫 藥界，業據告訴代理人提出威而鋼新包裝敬告啟事、廣告 各1 份附卷可按，而被告乙○○於本院自陳其在藥廠上班 及從事藥品業務員等工作，迄至本案發生時止已20餘年， 對藥品之知識、經銷、取得管道等，自是相當熟悉，是其 向非威而鋼合法代理商之甲○○，購買非在國內銷售且外 包裝及仿單均無中文標示、衛生署核准輸入文號之瓶裝威 而鋼，對於所購威而鋼係來源不明之偽藥，應係知悉無誤 ；此外，證人丙○○亦因向被告乙○○購進威而鋼偽藥後 販賣予他人，經本院以95年度訴字第1812號判處有期徒刑 5 月、緩刑4 年確定，此經本院調卷核閱無訛，是綜上事 證，堪認被告乙○○之自白與事實相符，足以採信。（四）被告甲○○雖矢口否認犯行，惟共同被告乙○○於本案查 獲初始，即於93年8 月5 日偵查中具結後證稱：我有賣1 、20瓶威而鋼給丙○○，約1 年多前（即92年間）丙○○ 叫我幫他調，我去問甲○○，甲○○說他有1 批貨約1、 20瓶，我就拿給丙○○等語；於同年11月12日偵訊中再次 具結證稱：丙○○販售之威而鋼是丙○○叫我調貨的，我 是跟甲○○買的，只買過那1 次，甲○○說沒有賣威而鋼 給我並不實在，我確實是跟甲○○拿的等語；復於本院審 理時以證人身分結證：我賣給丙○○的威而鋼是92年間向 甲○○買的，共向甲○○買過1 次威而鋼，約10來瓶（與 其偵查中所述1 、20瓶之語意無違），已經過這麼多年了 ，我無法提出收據、估價單等購買證明，我只能說我都是 據實陳述，在調查局時我很害怕，但在檢察官那邊我有據
實陳述等語。衡情，被告乙○○與甲○○時有業務往來， 有一定交情，未有糾紛，當不致甘違經商之道，無端誣陷 生意上往來之對象甲○○，且乙○○於本院言詞辯論終結 前，經本院訊問後，再次明確表示並無刻意誣陷甲○○， 本案威而鋼的確是向甲○○購買等語，足見被告乙○○歷 來一致證稱售予丙○○之瓶裝威而鋼確係向被告甲○○所 購等情，應係真實，是甲○○販售本案威而鋼予乙○○一 情，應堪認定。
（五）辯護人雖為被告甲○○辯以：被告乙○○無法提出向甲○ ○購買威而鋼之證明，就販售威而鋼予丙○○所獲之利潤 ，偵、審中所述亦不一，乙○○實係向某位過從甚密之小 兒麻痺患者購買威而鋼，因乙○○不願供出該名販賣者， 乃誣陷較無交情之被告，另乙○○就販賣威而鋼予丙○○ 之時間、有無告知是水貨等，亦與丙○○所述不符，且丙 ○○於自身被訴之鈞院95年度訴字第1812號審理中供稱係 自91年5 月起即向乙○○購買威而鋼，而乙○○與甲○○ 在92年之前，並無交易往來，甲○○自無可能販賣威而鋼 予乙○○云云，認乙○○上開證述不實。惟查：被告乙○ ○未能提出向甲○○購買威而鋼之收據等證明，或因自始 即是口頭交易，或因所購為威而鋼偽藥，不願留下可供查 證之交易紀錄，或因歷時已久無從查找等，均不無可能， 是乙○○表示時間已久無法提出購買證明，尚無違常情。 又乙○○就其獲利為何，固於審判中證稱約2 千元，與其 偵查中所證係總價賺5 ％一情不符，然乙○○歷來針對其 係於92年間向甲○○購買威而鋼1 、20瓶、購買1 次、以 每瓶約5 、6 千元轉售予丙○○、轉售1 次、丙○○分期 付款等節，始終證陳一致，縱就自身獲利多寡部分所述不 一，亦不得執此指稱乙○○上開所證為偽；況乙○○與甲 ○○並無仇怨或金錢糾紛，實無構陷甲○○之必要，若乙 ○○果如辯護人所稱係向某不明人士購買威而鋼，則乙○ ○於查獲之初接受檢察官偵訊時，在無何外力干擾，本於 自由意志陳述，檢察官亦尚未得知本件威而鋼之上游貨主 為何等情形下，其為幽靈供述，即可避免供出貨源，實無 為迴護某不明之人，而故意指名道姓具體誣指甲○○之理 。再乙○○於本院證稱係於92年間販賣威而鋼予丙○○、 詳細月份之前陳述過，現在忘記了等語（院二卷第8 頁） ，丙○○於本院亦證稱：大概是乙○○所述的這個時間等 語（上開院卷第25、26頁），互核相符；至乙○○有無告 知丙○○該批威而鋼是否為水貨一節，核與認定甲○○有 無販售威而鋼予乙○○無涉，縱乙○○、丙○○就該批威
而鋼是否為水貨部分認知有異而供陳不一，亦不得據此即 謂乙○○上開證詞有重大瑕疵，是辯護人前開所辯，均無 可採，
（六）再者，被告乙○○從事藥品業務相關工作，由來甚久，業 如前述，而被告甲○○則係藥品經銷商，2 人間就藥品買 賣之業務往來已有多年，此據乙○○於本院陳述甚詳，並 為甲○○所不否認，則甲○○關於藥品之真偽辨識、經銷 、取得管道等事項，自有其專業；參諸前述，乙○○就其 販售予丙○○之威而鋼係購自甲○○等情，業已證述歷歷 ，經本院認定屬實，而告訴人派員向丙○○購買、嗣經送 驗鑑定確屬偽藥之威而鋼，丙○○亦已明確證稱係購自乙 ○○，則依甲○○之職業、經歷、專業，及告訴人就核准 代理進口之威而鋼更換鋁箔包裝一事，已通知醫藥界週知 等情，甲○○就所販售予乙○○之無中文標示、衛生署核 准輸入文號之瓶裝威而鋼為偽藥一節，自難諉為不知，足 見其確係明知所販售之瓶裝威而鋼為偽藥。辯護人固否認 告訴人將所購威而鋼藥錠送至美商輝瑞公司位於美國之實 驗室分析檢驗後，美商輝瑞公司所出具真仿鑑定分析檢驗 報告之證據能力及證明力，然該檢驗報告得為本案證據部 分，業經本院敘明於前，證明力部分，美商輝瑞公司為世 界知名之藥商公司，所產製之威而鋼行銷全球，聲譽卓著 ，其派員查緝市面上偽冒之威而鋼，無非為遏止仿冒之偽 禁藥，維護鉅資研發之成果，斷無專為陷人於罪，而出具 虛偽檢驗報告之理，且是否為威而鋼偽藥，涉及藥物成分 之商業秘密，由製造商加以檢驗判定，應具有高度準確之 可信性，況上開美商輝瑞公司檢驗之本案威而鋼，經檢察 官偵查丙○○涉犯藥事法案件中，再次送請行政院衛生署 藥物食品檢驗局檢驗結果，亦與上開真仿鑑定分析檢驗報 告內容大致相符，已如前述，是該真仿鑑定分析檢驗報告 之證明力應無可疑，辯護人此部分辯解，尚非可採。（七）綜上，本件事證已臻明確，被告2人販賣威而鋼偽藥之犯 行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）被告2 人行為後，渠等所涉藥事法第83條第1 項販賣偽藥 之規定部分，於93年4 月21日修正公布後，迄95年5 月30 日藥事法部分條文修正公布時未再修正，經比較行為時及 裁判時法該條之規定（詳如附表），以行為時法較有利， 是依刑法第2 條從舊從輕原則之規定，自應適用行為時， 即93年4 月21日修正前藥事法之該條規定。是核被告2 人 所為，均係犯93年4 月21日修正前藥事法第83條第1 項之
販賣偽藥罪，及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪（商 標法雖於92年5 月28日修正公布全文94條，並於公布日起 6 個月後施行，然該法關於販賣仿冒商標商品罪部分，原 係規定於同法第63條第1 項，修正後移至第82條第1 項， 僅是條次變更，內容並未修正，是無比較新舊法問題，爰 依現行商標法論處）。公訴意旨認被告2 人係犯現行藥事 法第83條第1 項之販賣禁藥罪，容有誤會，惟其基本事實 同一，本院自得予以審理，並變更起訴法條。被告2 人各 以一販賣行為，同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，依刑 法第55條規定，各應從一重之販賣偽藥罪處斷。（二）爰審酌被告2 人均從事藥品販賣業務，竟為謀私利，販賣 仿冒之威而鋼偽藥，除侵害商標權人之權利，有損我國國 際形象，更嚴重影響政府對藥品藥物之管理，危害國人用 藥安全及健康，所為實無可取，惟所販售數量非鉅，次數 僅為1 次，所犯情節尚非重大，及被告乙○○犯後尚知坦 認犯行，被告甲○○犯後否認犯行等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，以資懲儆。又被告2 人犯罪時間係在96 年4 月24日之前，合於減刑條件，爰併依中華民國九十六 年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，各減其宣告 刑，並均依行為時即95年7 月1 日修正前刑法第41條第1 項規定，諭知易科罰金之折算標準。再被告乙○○前未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可稽，茲念其因一時失慮而觸法，犯後坦承 並表示知錯，足認已有悔意，諒經此偵審及科刑教訓，應 知所警惕，不會再犯，本院認尚無對初犯且惡性非重之被 告乙○○施以短期自由刑之必要，所宣告之刑以暫不執行 為適當，爰參照最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意 旨（即緩刑之宣告，無庸比較新舊法，應逕行適用95年7 月1 日修正施行之刑法），逕依修正後刑法第74條第1 項 第1 款規定，宣告緩刑3 年，以啟自新；惟為期被告此後 能謹慎行為，避免再犯，並參酌公訴人及被告、辯護人之 意見後，復考量被告所犯情節、所生危害等情，認對所宣 告之緩刑，附加向國庫支付13萬元之負擔，較為妥適，爰 依同條第2 項第4 款之規定併宣告之。至被告甲○○固未 有何前科素行，有其前案紀錄表可按，惟犯後無視所販售 偽藥行為對他人健康所生之危害，歷經偵審過程所顯示之 各項事證，仍一再否認犯行，無謂耗費司法資源，本院認 不宜率予宣告緩刑，附此敘明。末以，告訴人查獲送驗所 餘之威而鋼偽藥29錠（原30錠，取1 錠檢驗，見94年偵續 字第85號卷第114 頁背面之告訴人陳報狀）、包裝瓶3 瓶
等物，係被告2 人觸犯商標法第82條販賣仿冒商標商品罪 之物，雖未扣案，依同法第83條規定，不問屬於犯人與否 ，應併予宣告沒收之；另本件在丙○○所經營「慶馨藥局 」查扣之威而鋼空瓶26瓶、仿單4 紙，據證人丙○○於本 院陳稱：威而鋼空瓶有一些是威而鋼還未進口時，向其他 人買的，仿單是連同威而鋼瓶子置於紙盒包裝中販賣，其 真偽無從判斷，須送總公司判別等語，無從認定係被告2 人犯罪所用之物，檢察官復未舉證證明與本案之關連性， 爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，93年4 月21日修正前藥事法第83條第1 項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第55條、（修正前）第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日 刑事第十五庭 審判長法 官 唐照明
法 官 梁淑美
法 官 周宛瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 8 月 2 日 書記官 彭帥雄
附表：
┌────────────┬────────────┬──────┐
│93年4月21日修正公布前之 │93年4月21日修正公布迄今 │比較結果 │
│著作權法第83條第1項（即 │未再修正，即現行著作權法│ │
│行為時法） │第83條第1項（即裁判時法 │ │
│ │） │ │
├────────────┼────────────┼──────┤
│明知為偽藥或禁藥，而販賣│明知為偽藥或禁藥，而販賣│行為時法之刑│
│、供應、調劑、運送、寄藏│、供應、調劑、運送、寄藏│度較輕，較有│
│、牙保、轉讓或意圖販賣而│、牙保、轉讓或意圖販賣而│利。 │
│陳列，處五年以下有期徒刑│陳列者，處七年以下有期徒│ │
│，得併科新台幣十萬元以罰│刑，得併科新臺幣五百萬元│ │
│金。 │以下罰金。 │ │
└────────────┴────────────┴──────┘
附錄論罪法條：
93年4月21日修正公布前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
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