分配表異議之訴
臺灣高等法院 高雄分院(民事),重上字,95年度,47號
KSHV,95,重上,47,20070711,3

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　95年度重上字第47號
上　訴　人　中華商業銀行股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　蔡進欽律師
　　　　　　蘇正信律師
被上訴人　　大眾商業銀行股份有限公司
　　　　　　　　　　　　地下1樓
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　吳小燕律師
　　　　　　許登科律師
上列當事人間因分配表異議之訴事件，對於民國95年5 月24日臺
灣屏東地方法院94年度重訴字第24號第一審判決提起上訴，本院
於96年6 月27日辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決廢棄。
臺灣屏東地方法院94年度執字第2233號清償票款強制執行事件，於民國94年4 月26日所製作之分配表應更正為如附表所示。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　事實及理由
一、上訴人法定代理人於訴訟中變更為乙○○，並經乙○○聲明 承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人與訴外人高鋁金屬股份有限公司 （下稱高鋁公司）、陳世康及王振隆於民國93年11月15日簽 訂之連續保證書（下稱系爭連續保證書）中被保證人欄、保 證金額欄與日期欄等欄位皆為空白，故就高鋁公司為訴外人 高晟科技股份有限公司 (下稱高晟公司）向被上訴人所為之 借款擔任連帶保證人，限額為新台幣（下同）1 億3300萬元 之連帶保證契約（下稱系爭連帶保證契約）之契約必要之點 ，顯尚未合致，是系爭連帶保證契約自始即未成立。況高鋁 公司所提出之93年11月25日董事會決議紀錄，其中董事王振 隆於該日並未返國，未出席董事會，其出席董事未達法定人 數，且陳世康同時為高晟公司董事長，就該會議事項有利害 關係，應不計入表決權數，所作成關於系爭連帶保證契約之 決議應屬無效。則高鋁公司對於被上訴人之保證債務即不存 在。又被上訴人既為銀行業者，當知公開發行公司所為保證 行為，應經公司內部董事會決議及授權程序，且為系爭連續 保證書第3 條第3 款明文約定，其疏未查驗高鋁公司擔任高 晟公司之連帶保證人是否符合內部授權規定，非善意第三人 ，不應受保護，且不得主張表見代理。從而，被上訴人於執 行法院94年執字第2233號清償票款執行事件94年4 月26日製



作之分配表（下稱系爭分配表）所示分配次序6 、7 ，對高 鋁公司之債權即不存在，經上訴人提出異議，而被上訴人反 對更正分配表。爰訴請更正系爭分配表，其中分配次序2 被 上訴人所分配之金額1,286,317 元應減為527,008 元；次序 6 、7 被上訴人所分配之金額9,174,873 元及4,240,190 元 均應更正為0 元；次序8 被上訴人所分配之金額1,632,245 元應增為6,422,667 元；次序5 上訴人所分配金額3,407,56 4 元應增為12,791, 514 元（更正後為如附表所示）。三、被上訴人則以: 連帶保證契約性質上為諾成契約，非以書面 為必要，系爭連續保證書上高鋁公司、陳世康及王振隆之簽 章均為真正，足見高鋁公司與被上訴人間已有意思表示之合 致，應認系爭連帶保證契約業已成立。又陳世康為高鋁公司 董事長，有權對外代表公司執行一切業務，及依高鋁公司章 程第19條規定，高鋁公司得為同業間對外保證，則被上訴人 應得信賴陳世康有權代表公司簽訂系爭連帶保證契約，而為 應受保護之善意第三人，依公司法第208 條第5 項準用同法 第57條及第58條之規定，高鋁公司董事會決議是否合法有效 ，並不影響系爭連帶保證契約之效力等語，資為抗辯。四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，求為廢棄原判 決，改為更正系爭分配表為如附表所示之判決；被上訴人則 求為判決駁回上訴。
五、兩造不爭執及爭執事項：
　㈠兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實（本院卷43、44頁） ：
⒈系爭連續保證書上除連帶保證人欄外，其餘關於被保證人 及保證金額部分均未記載；連帶保證人之簽名、印文均屬 真正。
⒉系爭連續保證書係於93年11月15日簽訂，高鋁公司董事會 決議作成日期則為93年11月25日，即於事後提出，用以完 成對保手續，確定貸放金額及經過董事會決議，被上訴人 並於提出該董事會決議後才為放款；該董事會決議上董事 印文均為真正。
⒊高鋁公司董事有陳世康、王振隆、潘忠直三人。 ⒋高鋁公司章程規定，其業務範圍包括為同業保證。 ⒌系爭分配表如為更正，影響參與分配者僅兩造債權人，且 被上訴人不同意依上訴人之異議為更正。
⒍如系爭分配表分配次序6 、7 所載被上訴人對高鋁公司之 債權不存在，則系爭強制執行事件分配表應更正之各債權 項目、金額及分配次序與附表所示更正後分配表相符。 ㈡兩造爭執事項為：




⒈系爭連帶保證契約是否已經成立？是否以作成書面為必要 ？
⒉高鋁公司董事會決議是否存在？如決議不存在，是否影響 系爭連帶保證契約之效力？即被上訴人是否應受保護之善 意第三人？
六、茲就兩造爭執事項論述如下：
　㈠上訴人主張依系爭連續保證書第11條、14條、15條關於契約　 之修改或變更均須以書面為之之約定，足認契約之簽訂亦以 書面為必要，系爭連帶保證契約未完成書面簽訂，尚未成立 等語；被上訴人則否認以書面為必要，並以兩造就契約必要 之點已經意思表示合致而成立連帶保證契約等語置辯。按契 約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前 ，推定其契約不成立，為民法第166 條所明定。但當事人約 定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者 ，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就 當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約 須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立 之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地（最高 法院28年滬上字第110 號判例參照）。保證契約之成立，固 僅需保證契約雙方當事人意思表示一致，不以訂立書面契約　 為必要，然據系爭連續保證契約書第10條約定「本保證書對 連帶保證人及其繼承人及／或受讓人均有拘束力... 」；第 11條約定「本保證書之修改或變更非經合約當事人以書面同 意不得為之」；第12條約定「本保證書為客戶對貴行所有現 在及將來債務之連續保證。... 」足認系爭連續保證書為系 爭連帶保證契約之書面，其契約內容以書面之條文為約定， 其中並多次提及該保證書之簽署，及內容修改、變更須經合 約當事人書面同意，足以推知合約當事人已有契約須用書面 方式之約定，至於是否為保全證據之目的，則未明白表示， 按之上開說明，應認系爭連續保證書之簽署，乃連帶保證契 約成立之要件。而高鋁公司依其章程規定，得為同業保證， 並由董事長陳世康代表簽署系爭連續保證書，及據證人即高 鋁公司董事潘忠直證稱：高鋁公司是高晟公司的母公司，有 就高晟公司向被上訴人之借款提供連帶保證，因為高晟公司 營業額都沒有提高，還是虧損中，財務狀況很不好，所以大 眾銀行要求高鋁公司作保證；當時我以高晟的身份向大眾銀 行談，所以知道大眾銀行要求高鋁公司作保（原審卷㈠第90 頁、第91頁），及證人即受僱被上訴人，負責本件對保之孔 祥琳證稱：對高晟科技公司之放款在展期時，要求高鋁公司 擔任連帶保證人，高鋁公司之董事長直接與我們接觸（原審



卷㈠第92、93頁），堪認陳世康確有代表高鋁公司表達為高 晟公司任連帶保證人之意，其事後復補提出董事會決議，形 式上已合於連續保證書第3 條第3 款「連帶保證人（如為法 人），依其公司章程及公司保證背書辦法規定確得簽發本保 證書，其為簽署、交付本保證書所需之決議及公司內部應完 成之授權手續均已辦妥」之約定。又兩造就該董事會決議乃 用以完成對保手續，確定貸放金額、對象及經過董事會決議 ，及董事會決議上董事印文均為真正等，亦不爭執，並有該 決議紀錄可稽，堪認已補正系爭連續保證契約書上被保證人 及本金最高限額未記載之欠缺，即系爭連帶保證契約已完成 書面之訂定。
㈡上訴人復以依高鋁公司上開董事會決議之會議紀錄所示，出 席董事僅有陳世康及王振隆，王振隆於93年11月15日仍在國 外，尚未入境，並未參加高鋁公司於93年11月25日在公司會 議室所召開之董事會，而陳世康同時為高晟公司之董事長， 就對高晟公司提供連帶保證之決議有利害關係，依公司法第 206 條準用第178 條、第180 條之規定，不得加入表決，不 算入已出席股東之表決權數，故上開董事會之召開並不合法 ，而爭執董事會決議事實上並未作成，且被上訴人依系爭連 續保證契約第3 條第3 款之約定及銀行放款之例，應於陳世 康代表高鋁公司簽署連續保證書時即提出董事會決議以證明 合法授權，竟允許事後提出董事會決議，該董事會決議又未 合法作成，顯非善意第三人，不應受公司法第58條之保護， 亦不得主張有表見代理之適用，故系爭高鋁公司與被上訴人 間之連帶保證契約因陳世康未經董事會決議授權，尚未成立 生效等語。經查：
⒈按「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司 利益之虞時，不得加入表決，並不得代理其他股東行使其 表決權。」公司法第178 條定有明文。此項規定於股份有 限公司董事會之決議準用之，同法第206 條第2 項亦有明 文。上開規定係屬強行規定，故若股份有限公司之股東會 之決議，違背上開規定而為決議，其決議方法即屬同法第 189 條所稱之決議方法違反法令，而得依該條規定訴請法 院撤銷其決議。至董事會違背上開規定而為決議，公司法 並未如第189 條規定得予撤銷，自應解為該部分之決議無 效，且不必以訴訟方式主張之（最高法院88年度台上字第 2863號判決參照）；又公司法於「股份有限公司」章節中 設置董事會機制之趣旨，在使全體董事經由參與董事會會 議，互換意見，集思廣益，以正確決定公司業務執行之方 針。因此公司法於第203 條、204 條，及第206 條，分別



規定董事會之召集程序及決議方式，俾利全體董事出席董 事會，及議決公司業務執行之計策。苟董事會已依上開公 司法所定之程序，由董事長召集，並經全體董事出席作成 一致之決議，縱其集會之地點非在國內，然其由董事集會 以獲致公司決策方針之目的既達，該決議即難指為不法（ 最高法院94年度台上字第1030號判決參照），是如形式上 未召集董事會議，未經董事出席交換意見及討論以達成決 議，縱作成決議，即難認其決議合法存在。陳世康同時擔 任高鋁公司及高晟公司董事長，高鋁公司是母公司、高晟 公司是子公司，經證人潘忠直陳明（原審卷㈠第91頁）， 且為被上訴人所不爭執，則陳世康對於高鋁公司是否就高 晟公司系爭債務任連帶保證人之決議事項，有利害關係， 依公司法第206 條第2 項準用第178 條規定，於董事會決 議時，不得加入表決，且不得代理其他董事行使其表決權 ，及董事王振隆於上開董事會決議作成日期並不在國內， 無從出席董事會，亦有內政部警政署入出境管理局函文可 稽（原審卷㈠第116 頁），堪認該董事會事實上並未召集 ，亦未作成決議，是高鋁公司提出予被上訴人之上開董事 會決議，其上印文固為真正，然實際上並不存在該決議。 ⒉次按董事長對外代表公司，代表公司之董事關於公司營業 上一切事務有辦理之權；對於董事代表權所加之限制不得 對抗善意第三人，公司法第208 條第3 項、第5 項，第57 條、第58條定有明文。陳世康為高鋁公司董事長，且高鋁 公司於章程規定得為同業保證，則陳世康代表高鋁公司簽 訂系爭連續保證書，固屬依法令有權代表公司之行為。惟 依系爭連續保證書第3 條第3 款約定，連帶保證人簽署該 保證書時，聲明所需之決議及公司內部應完成之授權手續 均已辦妥（原審卷㈠第9 頁），即該董事會決議原應於陳 世康代表高鋁公司簽訂連續保證書時，同時提出以證明內 部之授權，屬簽署必須提出之文件，被上訴人自應盡相當 之審查義務，以確定合法作成。高鋁公司提出予被上訴人 之上開董事會決議並不存在，已如上述。而被上訴人固無 從自決議內容判斷未作成決議，然公司法規定股份有限公 司董事會決議之時，董事對於會議事項有自身利害關係致 有害於公司利益之虞時，不得加入表決（公司法第206 條 第2 項、第178 條），乃為保障公司及投資大眾之利益， 避免董事為自身利益作成害及公司之決議。高鋁公司固得 為同業保證，然於為其子公司高晟公司作保之時，如資金 不當移轉於高晟公司，將危及公司本身財務，是同時兼任 二家公司董事長之陳世康即不得加入表決，而被上訴人為



專業金融機構，原應負較高之注意義務，對於公司法相關 法令，自無從諉稱不知。是自該董事會議紀錄形式上觀之 ，於扣除不應計入表決之高鋁及高晟公司董事長陳世康外 ，僅餘王振隆1 人，事實上因不足董事法定人數，無從作 成決議。又依系爭連續保證書上立保證書人高鋁公司及陳 世康個人均於93年11月15日簽署，王振隆則迄同年12月3 日始在連帶保證人欄簽署，參酌上開入出境紀錄所示，王 振隆係於同年12月2 日入境（原審卷㈠第116 頁），即於 入境後旋即前往被上訴人處簽署系爭連續保證書，堪認王 振隆於同年11月25日董事會決議作成之時不在國內之事實 ，亦應為被上訴人所知悉，否則即無延宕至同年12月3 日 始補行簽署手續之理。從而，堪認被上訴人就高鋁公司上 開董事會決議未經合法作成已得知悉，即不得依公司法第 58條規定，主張陳世康代表高鋁公司簽署系爭連續保證書 已對高鋁公司發生效力。
七、綜上，上訴人主張陳世康代表高鋁公司簽署之系爭連續保證 書對高鋁公司不生效力，即高鋁公司對被上訴人不存在連帶 保證債務，為有理由。則其請求更正系爭強制執行事件之分 配表為如附表所示，即屬有據，應予准許。原審為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所 示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　 11 　　日 民事第六庭
審判長法官 張明振
法 官 陳真真
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　 11 　　日 書 記 官 蘇恒仁
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。



上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。