臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上易字第218號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 李玲玲律師
何俊墩律師
李美慧律師
被 上訴人 戊○○
丁○○○
上二人共同
訴訟代理人 林春華律師
上列當事人間請求撤銷債權行為等事件，上訴人對於中華民國94
年10月13日臺灣高雄地方法院94年度訴字第412 號所為判決，提
起上訴及為訴之追加，本院於96年6 月20日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項定有 明文。上訴人於本院追加確認被上訴人戊○○、丁○○○間 債權及物權契約均不存在之訴，與原訴訟標的撤銷被上訴人 戊○○、丁○○○間轉讓出資額之債權及物權契約，原因事 實（爭點）均為①被上訴人是否為金允興公司股東；②被上 訴人轉讓出資額與丁○○○間之行為是否屬詐害行為或通謀 虛偽意思表示。二訴之主要爭點有其共同性，就原請求之訴 訟及證據資料，於後請求之審理中得予以利用，既無害於被 上訴人程序權之保障，先後二請求在同一程序亦可一併加以 解決，屬「基礎事實同一」，業經本院於96年5 月7 日先以 裁定准其追加此先位聲明，先予敍明。
二、上訴人主張：伊母親黃巫碧原為金允興實業有限公司（下稱 金允興公司）之董事，股份為新台幣（下同）100 萬元（下 稱系爭股份），嗣於黃巫碧擔任董事長期間，因金允興公司 週轉之貸款需要，乃以取得銀行貸款為解除條件，與被上訴 人戊○○訂立信託契約，於民國（下同）92年3 月29日將系 爭股份移轉予被上訴人戊○○，同時變更公司負責人為被上 訴人戊○○。詎被上訴人戊○○並未貸得任何款項，以致金 允興公司所簽發之支票均遭退票，黃巫碧與被上訴人戊○○ 間之信託契約，因具有定期行為之雙務契約給付遲延之情形 ，黃巫碧依法自得逕行解除契約，請求回復原狀，且對被上 訴人戊○○得主張移轉系爭股份之債權。被上訴人戊○○於
92 年6月10日將股份無償移轉予被上訴人丁○○○，損及黃 巫碧對被上訴人戊○○請求移轉系爭股份之債權，嗣黃巫碧 將信託契約之債權讓與伊，為此，乃依民法第255 條、第25 9 條第1 項、第244 條第1 項規定，請求撤銷被上訴人二人 間之股份讓與行為，並依同法第244 條第4 項規定，請求回 復原狀後，將系爭股份變更登記為上訴人所有，並聲明：㈠ 被上訴人戊○○將金允興公司出資額100 萬元股份轉讓予被 上訴人丁○○○之贈與行為應予撤銷。㈡被上訴人丁○○○ 並應將該股份協同回復登記為被上訴人戊○○所有。㈢被上 訴人戊○○應將所回復之金允興公司100 萬元股份移轉與上 訴人，並協同向經濟部中部辦公室變更登記為上訴人所有。三、被上訴人均以：金允興公司之負責人本即為被上訴人戊○○ ，後來因上訴人積欠被上訴人戊○○款項，乃約定由上訴人 提供中古機器設備，被上訴人戊○○出資50萬元後，合資30 0 萬元購買進弘紙器有限公司（下稱進弘公司）股份、土地 及房屋，並將進弘公司更名為金允興公司，法定代理人則決 議由被上訴人戊○○擔任。嗣因稅務及發票問題，始於92年 1 月17日由被上訴人戊○○與上訴人約定，將系爭股份移轉 予黃巫碧，同時變更公司負責人為黃巫碧，但到了同年3 月 間，因發現上訴人收取公司貨款並未據實繳回，造成公司經 營困難，但因公司負責人為黃巫碧難以對外借款，因此才於 92年3 月29日由黃巫碧將系爭股份移轉予被上訴人戊○○並 擔任公司法定代理人，並非以取得銀行貸款為解除條件，始 變更其為負責人。後來於同年4 月間因金允興公司需款周轉 ，於是被上訴人戊○○乃向父母借款100 萬元，並將自己出 資額轉讓予丁○○○，因此才將公司負責人變更為丁○○○ ，並非無償讓與。並聲明請求駁回上訴人之訴等語，資為抗 辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院追加先位聲明： ㈠請求確認被上訴人戊○○於92年6 月10日就金允興公司出 資額100 萬元與被上訴人丁○○○間成立之債權契約與物權 移轉契約不存在。㈡被上訴人丁○○○應將上開100 萬元出 資額回復登記於戊○○名下。㈢被上訴人戊○○應將所回復 之出資額轉讓返還予上訴人，並協同辦理股東名冊更名登記 。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。對原審判決不服 部分改列為備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，請 求撤銷被上訴人戊○○於92年6 月10日將金允興公司出資額 100 萬元轉讓予被上訴人丁○○○之債權與物權行為。㈢被 上訴人丁○○○應將該等出資額辦理回復登記於戊○○名下 ；被上訴人戊○○應將上開回復之出資額返還予上訴人，並
協同辦理股東名冊更名登記。㈣第一、二審訴訟費用由被上 訴人負擔。
被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡訴訟費 用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事項：
①被上訴人戊○○於91年10月28日擔任金允興公司董事。 ②92年1 月17日被上訴人戊○○及其他股東全體將股份移轉予 黃巫碧。
③92年3 月29日黃巫碧將金允興公司之股份移轉予被上訴人戊 ○○。
④92年6 月10日被上訴人戊○○將金允興公司之股份移轉予被 上訴人丁○○○。
六、先位之訴部分：
㈠兩造爭執之事項：上訴人主張，被上訴人戊○○於92年6 月 10日將其股權全數登記予其母即被上訴人丁○○○，惟丁○ ○○並未出資，故此移轉行為係民法第87條規定之通謀虛偽 意思表示之行為，屬無效行為等語，被上訴人則否認此為通 謀虛偽意思表示之行為。
㈡按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責，此有最高法院48年台上字第29號判例 可參。
㈢經查，上訴人主張，被上訴人戊○○於92年6 月10日將其股 權登記予其母即被上訴人丁○○○，惟丁○○○並未出資， 故此移轉行為為通謀虛偽意思表示之行為等語，惟查，此為 被上訴人所否認，上訴人復無法舉證以實其說，且被上訴人 抗辯稱，因公司欠許多票款，必須以資金贖回所跳的票，所 以戊○○就請父親劉開福向高雄縣農會貸款給母親，然後以 母親之名義出資100 萬元給公司週轉，因此戊○○便將自己 出資部分轉讓給母親丁○○○，公司負責人變更為丁○○○ 名義等語（見一審卷第59頁），並提出高雄縣大寮鄉農會信 用部交易明細表在卷可稽（見一審卷第91頁），顯見因戊○ ○之父出資給金允興公司，而經其父同意以將戊○○股權登 記在其母名下，自難認係通謀虛偽意思表示之行為，從而上 訴人追加提起本件先位之訴，為無理由，應予駁回。七、備位之訴部分：
㈠兩造爭執事項：
⒈戊○○與乙○○是否為金允興公司之股東？
上訴人主張戊○○沒有出資，所以沒有股東身份。 被上訴人主張，上訴人乙○○沒有出資，但不否認其股東 身分。
⒉乙○○（或黃巫碧）與戊○○間是否成立借名登記契約或 信託契約？
上訴人主張只成立借名登記契約，係為了貸款，讓戊○○ 以公司名義去貸款（戊○○表示公司負責人年齡不要太大 ，才能借到款，所以戊○○才要求所有股份都登記在戊○ ○名下，讓其以公司名義去借款），但是事後貸款並沒有 貸成。
被上訴人否認信託或借名登記，這是股東同意變更由戊○ ○當負責人的，並不需要借名信託登記。戊○○以公司名 義要辦貸款時，當時因公司跳票，借不到錢，所以請丁○ ○○出資，丁○○○向戊○○父親借壹佰萬元，並要求擔 保，所以才讓他入股，並讓他當負責人。
㈡被上訴人戊○○是否為金允興公司股東？經查： ⒈上訴人與戊○○成立金允興公司之過程，係由其2 人與訴 外人甲○○以3,000,000 元價金向進弘公司購買位在高雄 縣大樹鄉○○○段302 之1 號土地及其上門牌號碼高雄縣 大樹鄉○○路190 號面積1735號房屋，而價金支付方式， 先由上訴人向陳肖崑借款650,000 元，將其中500,000 元 支付予進弘公司作為買賣價金之頭期款，上訴人則以機器 及技術出資，甲○○出資500,000 元，而上訴人向陳肖崑 所借款項及買賣價金之尾款2,500,000 元，則由金允興公 司向台灣中小企業銀行辦理2 筆分別為1,800,000 元、 2,000,000 元之貸款清償，戊○○及其胞姐劉雪娥則擔任 金允興公司上開消費借貸之連帶保證人；金允興公司成立 後，上訴人負責技術及業務部分，被上訴人戊○○則負責 管理、財務及出納，而金允興公司向銀行借貸之債務，均 由戊○○清償，上訴人或黃巫碧並未負擔清償責任等事實 ，為兩造於原審所不爭執，並據證人即進弘公司法定代理 人丙○○於台灣高雄地方法院檢察署偵查中證陳屬實（詳 見該署93年度他字第1957號卷，下稱偵查卷，第137 頁） ，並有買賣契約書1 份（詳該署93年度發查字第470 號卷 ）、借據2 份（詳偵查卷第251 頁至第252 頁）在卷可稽 ，堪信為真實。
⒉上訴人與被上訴人戊○○間既係以甲○○出資500,000 元 、向他人借款及由上訴人提供部分機器之方式，籌資3,00 0,000元成立金允興公司，足見其等出資並非於成立時一 次籌足，從而戊○○是否因實際出資之緣故，成為金允興 公司之股東，自應藉其後是否曾清償金允興公司所負擔之 債務憑斷。戊○○主張曾於91年12月5 日匯款300,000 元 予金允興公司及於91年12月31日由其個人往來之堡裕公司
匯款5 萬9400元給金允興公司充作資金之詞，並提出帳戶 往來明細為證（見一審卷第147 頁、本院卷第83頁）；且 公司所負擔之債務清償迄今尚積欠200 餘萬元，亦為上訴 人所不爭等情，堪信為真實。戊○○既曾出資300,000 元 ，參以前述，其係以清償債務之方式充作出資，顯見戊○ ○確屬金允興公司股東之事實，堪予認定。證人甲○○雖 證稱戊○○之出資支票退票云云，惟其亦稱係聽乙○○說 的，故其此部分證言，自難採取。從而，上訴人主張戊○ ○所交付由訴外人林惠靜所簽發未兌現之支票以代出資， 故否認其股東資格云云，即難採取。
㈢上訴人或黃巫碧與戊○○間曾否訂立借名或信託契約？經查 ：
⒈關於戊○○擔任金允興公司股東之過程，業據證人即進弘 公司法定代理人丙○○於原審結證稱：當時原告與被告戊 ○○以3,000,000 元向我買進弘公司全部股東的股份，當 時負責人原來是要以原告名義登記，後來因原告有債務問 題，不能成為負責人，而簽署91年10月22日股東同意書時 ，原告及被告戊○○都有在場等語（詳偵查卷第137 頁至 第139 頁）；及經辦公司變更登記之證人吳淑真證稱：91 年10月22日所出具同意由被告戊○○擔任股東兼董事之股 東同意書時，原告及戊○○都在場，原告從頭到尾都知道 股東登記給戊○○等語（詳見偵查卷第150 頁），及卷附 之股東同意書、變更登記申請書、董事願任同意書（詳金 允興公司案卷第61頁至第67頁）等證，足證戊○○係因其 股東資格，且在上訴人同意之下始擔任金允興公司之股東 兼董事，故上訴人主張戊○○係藉偽造文書之方法，擅自 擔任股東兼董事云云，自不足採。至於上訴人主張起初係 同意以黃巫碧為負責人云云，雖據證人甲○○於警詢時證 陳屬實，惟參諸其等籌資成立過程絕大多數資金係仰賴對 外借貸，而黃巫碧於91年10月間年事已高，徵諸常情，倘 若以金允興公司為借款人，而黃巫碧擔任連帶保證人，在 人的擔保徵信評等上顯較處於劣勢，從而渠等合資後確實 有變更原決議公司負責人之必要與實益，可見被上訴人所 辯，金允興公司確係經由上訴人參與決議之下，始由戊○ ○擔任法定代理人，藉此對外籌募公司成立所需資金之事 實，堪信為真實。故證人甲○○所述，尚不足為有利於上 訴人事實之認定。
⒉按合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合 夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名 合夥人共同之事業，茍其契約係互約出資以經營共同之事
業，雖僅約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執 行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責 任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院29年上字第971 號 、42年台上字第434 號判例參照）。金允興公司雖係由上 訴人、被上訴人戊○○及甲○○3 人共同合資成立，雖渠 等決議僅以戊○○名義擔任董事，其餘2 人則未列名為公 司股東，參諸前開說明，其等間之法律關係，應屬合夥契 約亦堪認定。
⒊按所謂消極信託，係指委託人僅以其財產在名義上移轉於 受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管 理、使用、或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託 ；而消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而 為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，難認其行 為之合法性，此固不因信託法未公布施行而有不同，最高 法院88年度台上字第3041號及87年度台上字第2697號判決 參照。戊○○固於92年1 月17日將其股份移轉予黃巫碧， 惟其等間並無任何對價關係，黃巫碧並未因此實際擔任金 允興公司之法定代理人，且以其名義擔任董事期間實際經 營公司之人仍為上訴人及被上訴人戊○○；而同年3 月29 日金允興公司董事移轉予戊○○之過程，係上訴人與戊○ ○討論後決議，黃巫碧始終未參與表示任何意見等情，復 為兩造所不爭（詳見一審卷第182 頁至第183 頁言詞辯論 筆錄），揆諸前開說明，黃巫碧獨資擔任金允興公司股東 兼董事之職，應屬上訴人等人合夥團體之消極信託行為， 實際上仍由委託人自行處理委任事務，於法難認其對於對 系爭股份具有法律上之權源。黃巫碧既非為系爭股份之權 利人，其自無對戊○○有任何可移轉之權利存在，從而上 訴人主張，受讓黃巫碧對戊○○之系爭股份移轉請求權云 云，自難認有據，不足信採。
⒋末按，合夥之事務，如約定由合夥人中數人執行者，由該 數人共同執行之；合夥之通常事務，得由有執行權之各合 夥人單獨執行，民法第671 條第1 項及第2 項前段分別定 有明文。本件戊○○獨自擔任金允興公司股東兼董事之原 因，係經其與上訴人決議下而為，揆諸前開法律意旨，其 性質應評價為約定合夥事務之執行方法，並非另行成立借 名或信託契約至明。從而，上訴人主張，其或黃巫碧與戊 ○○間成立借名或信託契約云云，自難謂可採。 ⒌戊○○係基於合夥人之決議，始於92年3 月29日獨自擔任 金允興公司股東兼董事，從而上訴人主張其原因事實屬於 定期行為之雙務契約云云，自有誤會。
㈣綜上所述，本件上訴人或黃巫碧與被上訴人戊○○間並未有 定期給付之借名或信託契約存在，從而上訴人基於民法第24 4 條、第255 條及第259 條規定，請求解除契約回復原狀， 或主張對戊○○享有得請求移轉系爭股份之債權云云，難認 有據。上訴人及黃巫碧對戊○○既無移轉系爭股份之請求權 ，故其在原審聲明：㈠戊○○所有金允興公司出資額1,000, 000 元股份轉讓與丁○○○之贈與行為應予撤銷，丁○○○ 並應將該股份協同回復登記為戊○○所有。㈡戊○○應將所 回復之金允興公司1,000,000 元股份移轉與上訴人，並協同 辦理股東名冊更名登記，即無理由，原審予以駁回，並無不 當，上訴之備位聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、又，上訴人若認被上訴人戊○○所出資金尚有不足，亦屬上 訴人能否依其他法律關係請求被上訴人依約定出足資金之問 題，故兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不 予論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法 第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日 民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 徐文祥
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 18 日 書 記 官 葉淑華
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