臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度重上更㈠字第17號
上 訴 人 癸○○
子○○
己○○
壬○○
庚○○
辛○○
丑○○（簡邦國之承受訴訟人）
戊○○（簡邦國之承受訴訟人）
丙○○（簡添池之承受訴訟人）
辰○○（簡添池之承受訴訟人）
上 一 人 午○○○
法定代理人
上十人共同 黃奉彬律師
訴訟代理人
被 上訴人 申○○○
甲○○○
巳○○
乙○○○
丁○○
寅○○
卯○○
酉○○
天○○
玄○○
黃○○
宙○○（蘇連宗之承受訴訟人）
.
上十二人共同張志明律師
訴訟代理人
複 代理人 寅○○
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國89年6
月26日臺灣高雄地方法院87年度重訴字第450 號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於96年
7 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事實及理由
一、共同被上訴人蘇連宗業於民國92年12月17日辭世，雖其繼承
人宙○○、Ａ○○、戌○○、亥○○、宇○○、地○○、未 ○○○、林蘇豔秋具狀聲明承受訴訟，並提出除戶戶籍謄本 及繼承人戶籍謄本為證（本卷一93至101 頁），然因蘇連宗 分配之土地已由宙○○一人辦妥繼承登記，有土地登記謄本 足佐（同卷187 、191 頁），故僅列宙○○為其承受訴訟人 ，其餘Ａ○○等7 人核無承受本件訴訟必要；又非必要共同 上訴人簡翠逸、午○○○已撤回起訴，被上訴人於96年6 月 23日收受繕本後（本卷二72頁），未於10日內提出異議，已 視為同意，均應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：祭祀公業簡進寶（下稱系爭公業）係由其祖先 簡慶設立，被上訴人申○○○、甲○○○、巳○○、乙○○ ○、丁○○、寅○○、卯○○（下稱申○○○等7 人）之被 繼承人簡居順及被上訴人酉○○、蘇連宗（宙○○為其承受 訴訟人）、天○○、玄○○、黃○○（下稱酉○○等5 人） ，均非系爭公業派下員，竟分別訛稱其等先祖簡參、蘇漏得 為系爭公業派下員，而參與系爭公業之解散決議，並受分配 派下員公同共有之坐落高雄縣大寮鄉○○段639 、1154 、 1153地號土地（原依序為同鄉○○段861 之2 、之3 、869 號土地，下稱系爭土地）。簡居順因而取得系爭639 地號土 地應有部分3 分之1 。酉○○等5 人共取得系爭1154地號土 地應有部分6472分之1420及1153號土地應有部分9232分之39 48。其為系爭公業派下員全體，爰本於所有權妨害除去請求 權、不當得利返還請求權提起本件之訴（上訴人於第一審原 對申○○○等7 人就系爭639 地號土地、對酉○○等5 人就 系爭1154、1153地號土地為請求塗銷登記，後於原審分別追 加請求系爭3 筆土地，均應塗銷附表所示項目就解散登記、 共有型態變更之登記）。案經最高法院發回更審。於本院上 訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人申○○○等7 人應就被繼承人簡居順名義所有坐落高雄縣大寮鄉○○段63 9 地號土地所有權應有部分3 分之1 辦理繼承登記。（三） 被上訴人對於坐落高雄縣大寮鄉○○段639 、1154及1153地 號土地，應如附表所示項目就解散登記、共有型態變更登記 為塗銷登記。
三、被上訴人則以：系爭公業為簡參、簡慶、蘇漏得以祭祀簡進 寶為目的所設立。上訴人之祖先育有二子，長子簡慶、次子 簡瑞德。而簡皮為簡瑞德之螟蛉子（即養子），簡居順為簡 皮之子，簡居順自屬公業派下員等語，資為抗辯。於本院答 辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其為系爭公業全體派下員，而被上訴人並非系爭 公業派下員，詎竟詐稱為派下員，並參與系爭公業派下員會
議為解散之決議，進而受領系爭土地之土分配，上訴人即得 執所有權妨害除去請求權、不當得利返還請求權，請求被上 訴人申○○○等7 人將繼承自簡居順之系爭土地辦理繼承登 記，後被上訴人全體應將塗銷系爭土地之解散登記、共有型 態變更之登記等情，已據其於原審提出系爭公業派下員大會 紀錄、系爭土地登記謄本、上訴人戶籍謄本、被上訴人等戶 籍謄本、簡皮、簡參溯源戶籍謄本、簡居順繼承系統表及戶 籍謄本（原審卷7 至108 頁、127 至136 頁）、及後述詐欺 案不起訴書、處分書為證（289 至311 頁）。然為被上訴人 以前揭情詞抗辯。
五、按公同共有人之權利義務，依其公同共有關係所由規定之法 律或契約定之。除前項之法律或契約另有另有規定外，公同 共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之 同意，民法第828 條定有明文。次按台灣之祭祀公業並非法 人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權 利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同 共有，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異 其性質，故該不動產仍應認為其派下公同共有，最高法院65 年度第2 次民庭庭推總會議決議（三）可參。
六、查系爭土地為系爭公業解散（姑先不論是否合法）前之財產 ，此為兩造不爭，且有高雄縣大寮地政事務所函及附件日據 時期及土地台帳登記簿可憑（本卷二22至29頁）。目前則輾 轉變更地號為高雄縣大寮鄉○○段639 、1154、1153地號土 地，有上訴人陳報之最新地籍謄本在卷（本卷一186 至191 頁）可稽，則有關系爭公業財產之處分或權利之行使，自應 依其所由發生之契約決之。經查，上訴人雖以所有權除去妨 害請求權及不當得利請求權請求，然依其主張上開權利乃來 自於系爭公業解散分析財產而來。準此，即有究明系爭公業 解散是否合法之必要。
七、系爭公業是否合法解散？
（一）按兩造就系爭公業派下員為何爭執甚烈（然均主張自己為 派下員），依其等製作之系爭公業派下員系統表亦有不一 。本件姑不論上訴人自原審起訴時就系爭公業究係紀念簡 呌或簡進寶已有不一，惟祭祀公業紀念何人為其成立目的 ，所欲紀念者即享祀人為何當無不知之理，是縱其事後改 稱係為紀念簡進寶，且為被上訴人不爭，然上開不同陳述 之事實本身，即非不得執為認定事實真偽資料之一，先此 敘明。
（二）次查庚○○為系爭公業管理人，亦為兩造不爭，前為系爭 公業事宜，曾向高雄縣大寮鄉公所（下稱大寮鄉公所）陳
報各函，此經本院調閱上開文件可憑（外放），依其向大 寮鄉公所提出之申請書，已載明系爭公業於簡萬生管理人 （嗣由其子即庚○○任管理人）「前」，並未訂立規約書 （意即無祭祀公業所由發生之契約書面），核與其於系爭 祭祀公業沿革所載僅以「口約」相符，則上開祭祀公業同 共有財產之處分或權利行使，自應以「全體」派下員之同 意始得之。嗣兩造雖於85年5 月15日訂立系爭公業規約， 約定系爭公業經派下員三分之二以書面簽名或蓋章連署後 ，即刻解散，有該規約第11條附卷（重上卷一145 頁）可 證，然前既無規約如上，則縱可另訂新規約約定決議解散 條件為派下員三分之二多數決，然該新訂規約之成立，依 上開說明，本應得全體同意，否則新規約即難認已生成立 生效。基上，於新訂規約時，設有他合法派下員未同意（ 甚或根本未通知），則新訂規約尚未成立即屬顯然。（三）次查酉○○等5 人於另案即臺灣高雄地方法院檢察署86年 偵字第15278 號對庚○○等提起詐欺等告訴時，已陳明其 非系爭派下員，而係向簡水來買來（偵卷57頁、酉○○於 原審87年9 月17日言詞辯論亦為相同陳述，卷一209 頁） ，另庚○○亦曾向簡水來買受派下權，有各該買賣契約書 附於卷內足稽（偵卷9 至11頁、84至85頁），酉○○等5 人更與庚○○同就上開土地之分管委由代理人向原審法院 公證處請求認證，亦有認證書附卷（同卷97至99頁）。按 庚○○為系爭公業派下員兼管理人已非單純派下員（之前 由其父簡萬生任管理人），若謂其對系爭公業之派下員為 何不知，又如何管理祭祀公業財產，乃竟進而向簡水來買 受派下權，甚且更與同向簡水來買受派下權之酉○○等5 人就系爭公業財產之某特定部分為分管之約定並請求認證 ，準此，此已足信簡水來應屬系爭公業之派下員。然依兩 造所提出之系爭公業系統表，竟均無簡水來其人，縱認簡 水來已全數出賣派下權而無餘額，惟依上訴人主張或製作 派下員系統表之模式，其絕嗣者如簡萬得、簡萬償等，或 讓與派下權者如簡丑、簡茂戍、簡開營等（姑不論被上訴 人對上開讓與否認），均知予以說明派下員異動始末或於 系統表為記載，顯見該向高雄縣大寮鄉公所陳報之各開派 下員資料即有未全，亦即系爭公業沿革所載設立人及各出 資分額等尚與事實不符（即最少尚有簡水來及其被繼承人 派下員，出資額亦將因而不同）。
（四）次按，派下權是否得以讓與他人尚有不同見解，縱採肯定 說，祭祀公業既以祭祀享祀人為目的，則其受讓人亦應以 其他派下員為是，否則其讓與行為即非有效。本件酉○○
等5 人之派下權既受讓自簡水來，且其等原非屬系爭公業 派下員，已由簡居順、蘇連宗迭於上開詐欺卷及另案給付 報酬卷內攻防主張，亦經本院調閱各該卷審認甚明，則簡 水來將派下權讓與酉○○等5 人之行為即屬無效，簡水來 仍為系爭公業派下員，詎於選任庚○○為系爭公業管理人 ，訂立系爭公業新規約時，均未經其同意（新規約有效成 立前均應全體同意），則上開選任及訂立規約行為自均不 生效力。新規約既未成立生效，其依新規約所為解散系爭 公業之決議自不生效力。要言之，系爭公業並不因該不合 法之決議而解散，自屬存在，從而系爭公業「財產」仍屬 公同共有，財產既屬公同共有，依首開說明，上訴人對之 並無具體所有權或分別共有幾分之幾權利（即僅有潛在之 權利存在）可言。又縱其為公同共有人，然因公同共有與 分別共有性質截然有別，則民法第821 條分別共有人對共 有物權利行使之規定，於公同共有並無類推適用餘地，且 無準用之規定，亦即須經由全體（含簡水來）同意始得為 權利之行使，從而上訴人要無民法第767 條所有權除去妨 害請求權可資主張。又其併依不當得利請求部分，亦因其 對系爭土地並無所有權或為分別共有，且系爭土地為系爭 公業財產之一部，其權利歸屬於全體公同共有人（含簡水 來），縱使祭祀公業因被上訴人之行為受有損害，亦應屬 祭祀公業公同共有之損害而由全體公同共有人主張，而不 生公同共有人個人對公同共有物受有損害問題。據上，系 爭公業縱有所有權除去妨害或不當得利返還請求權，亦因 公同共有而應由全體公同共有人起訴，詎竟未由全體（如 簡水來）起訴請求，已有當事人不適格情事，且為法院應 依職權審究事項，應認本件為當事人不適格，況且上訴人 自身並無上開二請求權可資行使，請求亦為無理由，不應 准許。再者，上訴人請求申○○○等7 人就繼承自簡居順 遺產即系爭639 地號土地應有部分為繼承登記，及塗銷解 散及公同共有型態變更登記部分，因該部分已由卯○○一 人辦妥繼承登記，有土地登記謄本可憑（本卷一188 頁） ，則對其他申○○○等6 人之請求，即失依據，對卯○○ 請求再為繼承登記亦無必要，亦應予駁回。至兩造其餘攻 擊、防禦方法，既與訴訟結果不生省影響，爰不逐一論述 ，併此敘明。
八、綜上所述，被上訴人抗辯不論是否為真，然上訴人主張被上 訴人非系爭公業派下員，竟參與系爭公業解散決議，並進而 受領分配土地，已妨害其所有權，且有不當得利情事等語， 既不足採。從而，上訴人主張本於所有權除去妨害請求權、
不當得利返還請求權，請求被上訴人申○○○等7 人為繼承 登記，及受領分配系爭土地之被上訴人應塗銷該土地解散登 記、共有型態變更之登記，為無理由，不應准許。原審為上 訴人敗訴之判決，理由雖未盡一致，結論則無不同，仍應予 維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之 追加，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 449 條第1 項、第85條第2 條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 7 月 18 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 7 月 18 日 書 記 官 鄭翠芬
附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：被上訴人等應為塗銷登記項目明細表
一、解散登記
高雄縣鳳山地政事務所登記簿
┌──────┬─────┬─────┬────┬────────────┬─────┐
│ │ │ │ │ │ │
│ 地段地號 │ 收件日期 │ 收件文號 │登記原因│ 應 塗 銷 登 記 者 │ 權利範圍 │
│ │（年月日）│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────┤
│ │ │ │ │ │ │
│㈠、大寮鄉 │ 85.8.26 │ 寮登字 │ 解散 │簡居順繼承人 │ 公同共有 │
│ 六合段 │ │ 04669 │ │酉○○ │ 公同共有 │
│ 零陸參玖 │ │ │ │蘇連宗（已由承受訴訟人蘇│ 公同共有 │
│ │ │ │ │政雄辦理繼承登記） │ │
│ │ │ │ │天○○ │ 公同共有 │
│ │ │ │ │玄○○ │ 公同共有 │
│ │ │ │ │黃○○ │ 公同共有 │
│ │ │ │ │ │ │
├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────┤
│ │ │ │ │ │ │
│㈡、同上段 │ 85.8.26 │ 寮登字 │ 解散 │簡居順繼承人 │ 公同共有 │
│ 壹壹伍肆 │ │ 04669 │ │酉○○ │ 公同共有 │
│ │ │ │ │蘇連宗（已由承受訴訟人蘇│ 公同共有 │
│ │ │ │ │政雄辦理繼承登記） │ │
│ │ │ │ │天○○ │ 公同共有 │
│ │ │ │ │玄○○ │ 公同共有 │
│ │ │ │ │黃○○ │ 公同共有 │
│ │ │ │ │ │ │
├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────┤
│ │ │ │ │ │ │
│㈢、同上段 │ 85.8.26 │ 寮登字 │ 解散 │簡居順繼承人 │ 公同共有 │
│ 壹壹伍參 │ │ 04669 │ │酉○○ │ 公同共有 │
│ │ │ │ │蘇連宗（已由承受訴訟人蘇│ 公同共有 │
│ │ │ │ │政雄辦理繼承登記） │ │
│ │ │ │ │天○○ │ 公同共有 │
│ │ │ │ │玄○○ │ 公同共有 │
│ │ │ │ │黃○○ │ 公同共有 │
│ │ │ │ │ │ │
└──────┴─────┴─────┴────┴────────────┴─────┘
二、共有型態變更登記
高雄縣鳳山地政事務所登記簿
┌──────┬─────┬─────┬────┬────────────┬─────────┐
│ │ │ │ │ │ │
│ 地段地號 │ 收件日期 │ 收件文號 │登記原因│ 應 塗 銷 登 記 者 │ 權 利 範 圍 │
│ │（年月日）│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────────┤
│ │ │ │ │ │ │
│㈠、大寮鄉 │ 85.8.26 │ 寮登字 │ 變更 │簡居順繼承人 │持分3 分之1 │
│ 六合段 │ │ 04670 │ │ │ │
│ 零陸參玖 │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────────┤
│ │ │ │ │ │ │
│㈡、同上段 │ 85.8.26 │ 寮登字 │ 變更 │酉○○ │持分 6472 分之 355│
│ 壹壹伍肆 │ │ 04670 │ │蘇連宗（已由承受訴訟人蘇│持分 6472 分之 355│
│ │ │ │ │政雄辦理繼承登記） │ │
│ │ │ │ │天○○ │持分 6472 分之 355│
│ │ │ │ │玄○○ │持分12944 分之 355│
│ │ │ │ │黃○○ │持分12944 分之 355│
│ │ │ │ │ │合計 6472 分之1420│
│ │ │ │ │ │ │
├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────────┤
│ │ │ │ │ │ │
│㈢、同上段 │ 85.8.26 │ 寮登字 │ 變更 │酉○○ │持分 9232 分之 987│
│ 壹壹伍參 │ │ 04670 │ │蘇連宗（已由承受訴訟人蘇│持分 9232 分之 987│
│ │ │ │ │政雄辦理繼承登記） │ │
│ │ │ │ │天○○ │持分 9232 分之 987│
│ │ │ │ │玄○○ │持分18464 分之 987│
│ │ │ │ │黃○○ │持分18464 分之 987│
│ │ │ │ │ │合計 9332 分之3948│
│ │ │ │ │ │ │
└──────┴─────┴─────┴────┴────────────┴─────────┘
註：簡居順之繼承人為：申○○○、李簡秀玉、巳○○、乙○○ ○、丁○○、寅○○、卯○○