臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度選上更(一)字第4號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 黃奉彬律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方
法院95年度選訴字第10號中華民國95年9 月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第28號），提起
上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑參年壹月，褫奪公權參年。 事 實
一、戊○○因登記參選應於民國95年6 月10日投票之高雄市第七 屆里長選舉，為苓雅區衛武里之里長候選人，且為設於高雄 市○○區○○路9 巷18號鎮天宮之負責人，乃以鎮天宮作為 里長選舉之競選總部，戊○○為能順利當選，竟與陳炳煌、 江廖卻（均已由原審判決確定）共同基於投票行賄之犯意聯 絡，先由戊○○於95年5 月初某日，自綽號「阿泉」之人取 得每盒16粒裝，禮盒上印有「祝母親節快樂」字樣，每盒價 值約新台幣（下同）170 元之金莎巧克力禮盒多盒，置放在 鎮天宮即競選總部內，嗣戊○○通知陳炳煌於95年5 月初某 日先至鎮天宮內取出其中7 盒，指示陳炳煌假藉母親節名義 將該7 盒金莎巧克力交給江廖卻，並轉知江廖卻發送給該里 具有投票權資格之住戶，向各該有投票權人行求投票支持其 選里長。陳炳煌即依戊○○之指示，於95年5 月7 日某時將 該7 盒金莎巧克力禮盒交與江廖卻，告知其以母親節名義交 付給同社區有投票權之人，並希望在該屆里長選舉能夠將選 票投給戊○○，以幫助戊○○當選衛武里里長，江廖卻收受 後，除留下1 盒自己食用外，即於同日將其餘6 盒金莎巧克 力接續贈交住於同棟公寓之住戶，包括有投票權之丙○○（ 高雄市○○區○○路7 巷3 號3 樓，起訴書誤認交給其夫林 谷一，應予更正；又林谷一亦有投票權）、蘇振寬（同巷1 號2 樓）、己○○（同巷1 號4 樓）、乙○○（同巷3 號2 樓，起訴書誤載為陳黃香，其夫王允福亦有投票權）及無投 票權之丁○（同巷4 號1 樓，其夫邱篤彥、其子邱載益、邱 載誠、其媳杜淑鐘有投票權，原判決誤載丁○亦有投票權， 應予更正）、甲○○（同巷2 號1 樓，其女李帶娣有投票權 ）各1 盒，並囑有投票權之丙○○、蘇振寬、己○○、乙○ ○，及無投票權之丁○、甲○○轉知有投票權之上開家人於
該屆里長選舉時投票支持戊○○。無投票權之丁○及甲○○ 收受該等巧克力後則未轉知行求上開家中有投票權之人於上 開里長選舉投票支持戊○○。嗣經法務部調查局高雄市調查 處據報循線追查，於同年5 月12日在江廖卻住處及戊○○競 選總部查獲，並扣得與上述行賄所用相同之金莎巧克力禮盒 7 盒。
二、案經檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。檢察官偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。
二、查本件證人即共同被告陳炳煌、江廖卻、及有投票權之里民 林谷一、丙○○、蘇振寬、己○○、乙○○，或衛武里內無 投票權之住戶丁○、甲○○於檢察官偵查中之證述，均已依 法具結，渠等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形 ，且被告及辯護人亦未釋明上述證述有何顯不可信之情況， 上開證人於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○否認有共同賄選之犯行，辯稱：是借鎮天宮 作競選服務處，我使用時現場就已經有巧克力禮盒，不是我 買的；我與陳炳煌沒有任何關係，他沒有參與我的選舉，他 有無拿巧克力禮盒給別人吃，跟我無關；江廖卻與我也沒有 任何關係，我不知道別人有無收到巧克力禮盒云云。辯護意 旨並稱：廖江卻並未向受領巧克力之人要求支持被告選里長 ，尚未達於行求之階段等語。
二、惟查：
㈠被告於查獲之初即稱：「巧克力禮盒是5 月初某日高雄市議
員許崑源之助理綽號「阿泉」打電話，向我說到鎮天宮找我 ，因我不在，故直接放置一些巧克力，說要給該宮之媽媽級 信眾食用，以慶祝母親節」等語（95年度選偵字第28號偵查 案卷第1 頁），業已明確交代扣案金莎巧克力禮盒之來源係 「阿泉」之人所提供，衡諸查獲之初，被告未及斟酌利害， 所述應較可信，且有扣案之金莎巧克力禮盒、空紙箱及照片 可稽。雖被告於偵查及原審改稱：「5 月12日我在鎮天宮準 備設立競選服務處，開門就看到地上放置四盒以橘紅包裝紙 包之盒裝物品，拿起來看纔知紙上印有『祝母親節快樂』字 樣，我不清楚其內物品為何，也不知是誰留下的，隨手就放 入室內抽屜，調查局前來搜索時，才知是金莎巧克力；我曾 說是「阿泉」拿來的，純粹是我個人猜測之詞」（同上偵查 案卷第78頁）、「金莎巧克力是在我競選總部門邊發現的， 所以放到抽屜裡面」（同上偵查卷第12頁）、「本來我以為 是餅乾，上面貼有『生日快樂』，在我們社區的人要拜拜， 我就設置卡拉OK給大家唱歌，巧克力在卡拉OK的門邊，上面 有『生日快樂』字樣，我就把它放在卡拉OK的桌子上面」（ 原審卷第39頁），謂其並不知金莎巧克力禮盒之來源，或稱 金莎巧克力禮盒之用途係供信徒拜拜或娛樂時食用，核其內 容均係故意避重就輕，尚非可採。
㈡又陳炳煌究竟如何由被告處取得巧克力禮盒，及被告如何託 其告知江廖卻，請江廖卻以母親節名義贈與該里住戶，希望 能在里長選舉時支持被告等情，業經證人即共同被告陳炳煌 於檢察官偵訊中結稱：95年5 月初某日早上8 、9 點左右， 伊前往鎮天宮拜拜之際，遇到當時為里長候選人之被告戊○ ○，被告說拜拜有準備一些巧克力，叫伊交給江廖卻，並要 伊告訴江廖卻以致贈母親節禮品名義送給鄰居，希望他們在 里長選舉時支持被告，伊交給江廖卻時有說該等巧克力是被 告的里長的競選總部即鎮天宮拿的，請江廖卻在選舉的時候 幫忙被告蔡天財一下等情明確（95年度選偵字第30號偵查卷 第27、28、30、31頁）。參以陳炳煌稱其與被告乃多年老鄰 居，且均為鎮天宮之信徒（同上偵查卷第24頁），而其與江 廖卻亦有多年鄰居情誼，自無設詞誣陷被告及廖江卻之動機 ，其上開證詞應屬事實，是陳炳煌嗣於原審改稱巧克力是自 己在鎮天宮拿的，雖有交付巧克力給江廖卻，並告知請其支 持被告，但並不是被告所指示云云，應屬事後迴護被告之詞 ，尚難據以為有利被告之認定。由上開陳炳煌於偵查中之證 述，亦何佐證該等巧克力卻係由被告交給陳炳煌，被告上開 所辯不知該等巧克力的來源，陳炳煌取用該等巧克力與其無 關云云，洵無可採。
㈢江廖卻收受巧克力後，確實將巧克力贈與該里住戶，並請住 戶於里長選舉時支持被告等情，業據證人即共同被告江廖卻 於偵查中具結供明：「我贈與衛武里里民之金莎巧克力，是 陳炳煌在菜巿場用交給我的，要我以致贈母親節禮品為名義 送我的左鄰右舍，希望他們支持戊○○；我對每個致贈對象 都會說這是母親節禮物，拜託你們『阿財』一下」（95年度 選偵字第32號偵查卷第4 、5 頁）。而收到江廖卻送交金莎 禮巧克力之住戶，其中丙○○（及其夫林谷一）、蘇振寬、 己○○、乙○○（及其夫王允福）均址設高雄市苓雅區衛武 里，均為有投票權之人；至於丁○、甲○○雖非設籍該里， 惟丁○之夫邱篤彥、之子邱載益、邱載誠、之媳杜淑鐘、及 甲○○之女李帶娣，則均為設籍該里而為有投票權之人；已 據證人林谷一及其妻丙○○、丁○、蘇振寬、己○○、乙○ ○、甲○○於偵查中具結證述明確。參以證人蘇振寬於偵查 中證稱：「母親節前幾天，江廖卻來我家送我金莎巧克力， 請我在里長選舉時候支持阿財，我就應付他說好好，便收下 巧克力」（95年度選偵字第28號偵查卷第73頁）；及證人甲 ○○於偵查中證稱：「江廖卻直接拿給我巧克力，說是慶祝 母親節，說『阿財』拜託一下」（95年度選偵字第28號偵查 卷第45頁），且蘇振寬、甲○○於原審亦為相同之證述（原 審卷第83、85頁），均明確證述江廖卻於交付巧克力時，確 有行求投票賄賂之意思。按蘇振寬與甲○○與江廖卻為同棟 公寓住戶，並無恩怨嫌隙，猶仍甘冒偽證重罪加身之危險， 具結而為不利於江廖卻之證述，證言復與江廖卻供述之內容 相符，自屬實情而可採信。證人丙○○、己○○、乙○○、 丁○、甲○○雖均於本院本審審理時證稱：江廖卻交付彼等 本件巧克力時，並未告訴彼等要投票支持被告選里長等語（ 見本院本審卷第48、50、52頁），惟陳炳煌交付該等巧克力 予江廖卻時，已告知江廖卻轉知受贈之鄰居支持戊○○選里 長，而江廖卻贈送上開巧克力於上開有投票權人或無投票權 人時，均有告知受贈者希望支持戊○○等情，均如上述。且 衡情，江廖卻於本件案發時已年近90歲，如無特定目的豈有 持巧克力分贈各戶鄰人之理，此部分證人丙○○、己○○、 乙○○、丁○、甲○○於本院本審所述上情顯係迴護被告之 詞，要無可採。是江廖卻確有以巧克力禮盒對上述住戶為行 求投票賄賂，請託彼等或轉知其家人於里長選舉時，投票支 持被告當選該里里長，應堪認定。是江廖卻於原審辯稱已忘 記有無拿巧克力給鄰居云云，應屬事後卸責之詞，不足採信 。
㈣本件江廖卻確有交付巧克力向無投票權之丁○及甲○○要求
轉知彼等有投票權之家人，固已認定如前。惟丁○及甲○○ 就本件里長選舉，既非有投票權之人，則江廖卻向彼等所為 行求轉知投票權之家人投票支持被告之行為，尚難謂已著手 向有投票權人行求賄賂之行為，必丁○、甲○○等人為此轉 知行為，始構成向有投票權之人行求賄賂之犯罪。查證人丁 ○、甲○○於本院本審審理時均證稱：收受該等巧克力後， 並未轉知上開家中有投票權之人於本件里長選舉支持戊○○ 等語（見本院本審卷第54、57頁），此外復查無其它積極證 據證明丁○、甲○○有轉知有投票權之家人投票支持被告選 里長，自難認彼等有此轉知行為，從而，此部分行為尚未達 於向有投票權人行求賄賂之階段，應認係行求賄賂之預備行 為。
㈤綜上所述，被告所辯顯係脫免罪責之詞，不可採信。本件事 證明確，被告有共同行求投票賄賂及其預備犯行，洵堪認定 ，應予依法論科。
二、查被告登記參選高雄市第七屆里長選舉，為高雄市苓雅區衛 武里里長候選人之事實，有高雄市選舉委員會公告及候選人 名冊附卷可憑。按賄賂罪係屬必要共犯中之「對向犯」，為 二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成 立之犯罪（最高法院81年度台非字第233 號判例意旨參照） ，公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之「行求」、「期 約」、「交付」行為，係屬階段行為，倘若未符合「期約」 、「交付」之行為，仍僅該當行求賄賂之行為。其中「行求 」行為僅須向相對人為賄賂之意思表示即足成立，不以相對 人之承諾為必要；「期約」行為則必以行為人與相對人間， 就投票權之不行使或為一定行使，已有所約定始得成立；「 交付」行為必係相對人與行為人間已有所期約，行為人復將 賄賂交由相對人收受之行為，是縱相對人因其他因素仍收取 行為人致贈之財物，惟若缺乏行賄、受賄間之意思合致，仍 不能認為該當於交付賄賂罪。本案既無其他證據足以證明上 述住戶收受江廖卻致贈之巧克力禮盒時，有與江廖卻期約會 將選票投給被告，亦未能證明彼等確係本於投票受賄之意思 收受禮盒，故應認本件被告透過陳炳煌，再由陳炳煌透過江 廖卻向有投票權人丙○○、蘇振寬、己○○、乙○○行求賄 賂之行為，僅止於行求投票賄賂之階段而已，核被告此部分 所為，係犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之對於有 投票權人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，檢察 官認應成立交付賄賂罪，尚有未合，惟起訴之基本事實仍屬 同一，本院仍得審理之，又起訴法條之條項既無不同，亦無 庸變更起訴法條。又江廖卻雖有向無投票權之丁○、甲○○
行求賄賂請託轉知有投票權之上開家人於該屆里長選舉時投 票支持戊○○，然丁○及甲○○均未為此轉知，此部分自應 認被告犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第2 項第1 項向有 投票權人行求賄賂之預備犯，惟被告此部分為行求之高度行 為所吸收，不另論罪。被告與陳炳煌、江廖卻就上述行求投 票賄賂犯行，有共同犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。 按95年7 月1 日起施行（下稱新法）之刑法第二條第一項規 定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改 採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法 律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則 。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內 容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不 同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者 ，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原 則，適用裁判時法外，即應適用新法第二條第一項之規定， 為「從舊從輕」之比較。刑法第二十八條原規定：「二人以 上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正 為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯 。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念 ，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共 同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已 有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正 犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅 屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年 度台上字第934 號判決參照）。本件行求賄賂犯行，被告與 陳炳煌、江廖卻有犯意聯絡及行為分擔，無論依新法或舊法 均構成共同正犯，自應適用修正前之刑法第28條。又被告上 開各個行求投票賄賂之犯行，乃行為時間、地點均密接而以 各個投票賄賂之動作，累積選票達成單一當選里長之結果， 而就法益侵害而言，所侵害者亦為一次里長選舉之公正性及 正確性，法益侵害亦屬單一，而其主觀認識上亦係基於一個 投票行賄之決意，準此，自應評價為一個犯罪行為，核屬接 續犯之實質上一罪，檢察官認被告係成立連續犯，亦有誤會 。
三、原審認為被告罪證明確，而予論科，固非無見。惟原判決就 上開預備犯部分亦論以行求賄賂罪，尚有未洽，被告上訴意 旨否認犯行固無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院 予以撤銷改判。爰審酌選舉乃民主政治之重要表徵，須由選 民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能
，攸關國家政治良窳甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源， 不得使金錢介入選舉，抹滅實行民主政治之真意。被告身為 里長候選人，不以正當手段參與選舉，竟對選民行求賄賂， 以求順利當選，敗壞選風，冀圖僥倖，使真正民主政治難以 建立，犯後猶飾詞卸責，難認其有悔意。惟考量被告並無科 處徒刑之前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查， 本案行賄所用之金莎巧克力尚非高價之物等一切情狀，對被 告量處有期徒刑3 年1 月，並依法宣告褫奪公權3 年（公職 人員選舉罷免法第98條第3 項固規定犯該第5 章之罪而宣告 有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，惟此條項對褫奪公 權之期間並無規定，仍應適用刑法第37條第2 項所規定之期 間，惟刑法第37條第2 項關於褫奪公權之期間「一年以上十 年以下」並無修正，自無依刑法第2 條第1 項為新舊法比較 之問題，併此敘明）。扣案之金莎巧克力禮盒7 盒（起訴書 事實欄記載10盒，證據清單欄記載11盒，經核對卷附扣押物 品目錄表，實際上應為7 盒），雖與被告行賄所用者為相同 之物（其中在江廖卻住處搜得2 盒，另在被告競選總部搜得 5 盒），然均未實際發送行賄，亦無證據確為預備行賄使用 之賄賂，故不予宣告沒收。至於被告行賄使用之巧克力6 盒 ，證人丙○○、丁○、己○○、蘇振寬、乙○○及甲○○均 稱已經食用完畢，業已滅失，故不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項、第98條第3 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、（修正前）第28條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 陳志銘
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 7 月 5 日 書記官 顏惠華附錄本件判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒
刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第一項或第二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。