臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1208號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第
957 號中華民國96年4 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署96年度偵字第2248號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院先後以89年度易 字第1161號判決判處罰金銀元3000元、及89年度易字第1227 號判決判處有期徒刑10月確定，前開徒刑於民國91年7 月1 日執行完畢。
二、甲○○、湯贛龍（已經原審判處有期徒刑10月，未據上訴而 告確定）2 人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於 96年1 月12日21時許，由甲○○駕駛車牌號碼XC-1435 號自 用小客車搭載湯贛龍，偕同前往位於屏東縣潮州鎮來義地區 ○○○路、台灣電力股份有限公司（以下稱台電公司）所架 設編號林地分72L-5 號電線桿旁，約定由湯贛龍以渠等所自 備如附表編號②至④所示、客觀上足對人之生命、身體、安 全構成威脅，具有危險性之檳榔刀、剪刀及破壞剪等兇器， 並以附表編號⑤所示膠帶將編號①竹竿及編號③剪刀加以黏 接，持以切割台電公司所有且為供電設備之電纜線（長度約 170 公尺、重量約34公斤），另由甲○○負責在旁收取所竊 電線之方式加以分工，以此方式竊取前開電線得手而既遂。 事後甲○○、湯贛龍2 人駕駛前開自用小客車離開前述行竊 地點，旋由在旁埋伏之屏東縣警察局刑警大隊員警駕車自後 尾隨，直至同日23時許，渠等返回甲○○位於高雄縣鳳山市 黃埔新村東3 巷99之1 號住處門口之際，即遭員警以有犯罪 嫌疑為由上前加以盤查，並徵得甲○○之同意後，在前開自 用小客車內搜索查獲渠等所竊得之前開電線及如附表所示物 品，進而查悉上情。
三、高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、查本件證人乙○○及被告甲○○、湯贛龍等人於本件案發後 ，先後由屏東縣警察局員警加以詢問案發狀況並製作筆錄。 此外，卷附贓物認領保管單及電力線路失竊現場報告表等文
書，依法固屬各該台電公司人員代表該公司受領被竊物品、 或根據渠等親自見聞之事實所為之審判外陳述，性質上屬於 傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 明定之例外 情形，依法原不具證據能力。然參以此等陳述既經檢察官與 被告甲○○、湯贛龍等均明知其有第159 條第1 項不得為證 據之情形，猶未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該 等陳述作成之外部情況並無不當，揆諸前揭法條說明，本院 自得逕以前開證據方法採為認定事實之依據。
二、本件固據被告甲○○於原審及本院審判期日中辯稱：我於遭 警查獲當時並未同意搜索、卷附搜索扣押筆錄中有關同意搜 索部分是遭員警持槍抵住而不得不簽名，故扣案如附表所示 物品均係司法警察違法搜索而取得等語。然審諸被告甲○○ 於遭警察查獲後，迭經警詢、偵查及原審準備程序均從未表 示有遭員警違法搜索之情事，直至原審審判程序中方始執此 為辯，是其前揭所言是否為真，實非無疑。又本件業經證人 即員警王明義於原審到庭結證稱：我們抵達被告甲○○住處 後立刻上前表示身分並實施盤查，被告甲○○乃同意搜索前 開自用小客車及房屋、但亦同時表示相關物品均放置在車內 ，故我們即在前開自用小客車內查獲所有扣案物品；我們盤 查當時雖有持槍警戒、惟於查驗被告甲○○身分無誤後隨即 收起來，並沒有抵住被告甲○○強迫伊簽名等語綦詳（見原 審卷第79頁至第81頁），足認被告甲○○前揭所辯，無非係 臨訟卸責之詞，要無足採。況依警察職權行使法第6 條第1 項第1 款規定，警察於公共場所，得對於合理懷疑其有犯罪 嫌疑或有犯罪之虞之人查證其身分。本件茲據證人王明義於 原審結證稱：渠等接獲線報得知被告甲○○涉嫌竊取電線， 事前業已跟蹤被告甲○○長達5 日，且於案發當時晚間亦在 前述行竊地點埋伏，研判被告2 人行竊得手後，方始駕車在 後尾隨，且為避免車輛發生擦撞、才選擇在被告甲○○住處 門口加以盤查等語屬實（見原審卷第79頁），顯見本件執行 員警雖礙於辦案時效緊急、以致未及向法院依法聲請搜索票 後再行實施搜索，然渠等執行盤檢之發動原因及過程俱無不 當，且係經被告甲○○同意後始行搜索前開自用小客車，綜 此堪認本件員警搜索過程洵屬合法正當，自不生扣案如附表 編號①至⑤所示物品均應予排除、不得作為證據之疑義。三、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。從而 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結 ，始有證據能力（最高法院94年度台上字第913 號判決意旨 參照）。查證人林國雄前於96年1 月25日雖經臺灣高雄地方
法院檢察署檢察官加以訊問，並命其就被告前揭犯罪事實予 以陳述，然因該證人是時並未由檢察官依法命其具結後再為 證述，參以前揭說明，證人林國雄於偵查中之陳述要因未能 依法具結而不具證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即 傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；次按當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。證人乙○○、張美靜於 警詢時之陳述，為審判外之陳述，然經本院調查證據至言詞 辯論終結前，均未據當事人即檢察官及被告聲明異議，本院 審酌警詢筆錄製作時，並無不當，或非出於自由意志之情事 ，以得採為證據為適當，依上開規定，認為有證據能力。乙、實體方面：
一、前揭犯罪事實，業經證人即台電公司人員乙○○於警詢中證 述綦詳，復由證人林國雄於原審審理中結證無訛，並有案發 現場照片10幀（參見警卷第58頁至第62頁）、贓物認領保管 單及電力線路失竊現場報告表各1 件在卷可稽，另扣得前開 被告等用以行竊、如附表編號①至⑤所示物品可資佐證，另 據被告甲○○於原審及本院審理中均坦認上情不諱，核與原 審共同被告湯贛龍於警詢中所言各情互核相符，足徵被告甲 ○○之自白確與事實相符，堪予採信。
二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪，係以 行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂「兇器」，其種類並 無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性之兇器均屬之；且祇須行竊時攜帶此種具有危險性 之兇器為已足，並不以攜帶之初即有行兇之意圖為必要。查 本件被告2 人係以自備如附表編號②至④所示檳榔刀、剪刀 及破壞剪等工具切割、裁剪台電公司所有之電線，據此著手 實施竊盜行為，且該等工具均為金屬材質、均可單手握持一 節，除據被告甲○○坦認無訛外，亦有卷附照片（警卷第57 頁）可參。再佐以該等工具足以持之切割電纜線，倘非質地 相當堅硬之物，實難收其效，若用以攻擊人體，勢將造成人 身之傷害。綜此以觀，足認本件被告2 人於行竊時所持前開 檳榔刀、剪刀及破壞剪等工具客觀上均可對人之生命、身體 、安全構成威脅，具有危險性，要屬刑法第321 條第1 項第 3 款所定之兇器無訛。次者，台電公司係應一般需用供給電 能之事業經營者，為電業法所稱之電業經營者；又前開電纜
線乃台電公司輸電、配電所應用之設備，核其性質亦屬該法 所稱之電線。準此，被告甲○○以前揭方式竊取台電公司設 置供傳輸電力所用之電線，是其所為實已該當電業法第105 條竊取電線罪之構成要件甚明。職是，本件事證明確，被告 前揭犯行，洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶 凶器加重竊盜罪，及電業法第105 條之竊取電線罪。被告甲 ○○與湯贛龍2 人就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。蓋電業法係以開發國家電能動力， 調節電力供應，發展電業經營，維持合理電價，增進公共福 利為其立法目的，且該法第105 條乃針對行為人竊盜或損壞 電桿、電線、變壓器或其他供電設備者而設有特別處罰規定 ，故電業法第105 條與刑法竊盜罪二者間當屬法規競合之特 別關係，應優先適用前揭電業法之規定。是本件被告甲○○ 之犯行應論以電業法第105 條之竊取電線罪，並依刑法之規 定從重處斷。再者，被告甲○○前因竊盜案件，經法院判處 有期徒刑10月確定，於91年7 月1 日執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷足憑，是渠前受有期徒刑之執行完 畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依 法加重其刑。
四、公訴意旨另以：被告甲○○與湯贛龍2 人前揭竊取電線之舉 ，亦同時涉犯刑法第188 條之妨害電器事業罪嫌云云。（一）按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟 法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按 認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必 有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相 當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816 號判例、 40年台上字第86號判例可資參照。
（二）公訴人認被告甲○○涉犯刑法第188 條之妨害電器事業罪 嫌，係以被告以檳榔刀、剪刀及破壞剪等兇器，切割台電 公司所有且為供電設備之電纜線，足以妨害台電公司供公 眾使用之電器事業為其主要論據。
（三）惟按刑法第188 條之妨害公用事業罪，以妨害鐵路、郵務 、電報、電話或供公眾之用水、電氣、煤氣事業為犯罪構 成要件，此所稱之「妨害」，乃妨礙、擾害之意，必使用 非法或其他不正之方法，致公用事業之經營發生停頓、阻 礙，或陷於不正常之狀態，足以致公眾利益發生相當之危
險者，始足構成。考其立法目的，係為保障公眾使用上開 列舉公用事業之利益而設，用以維護公共之安全，故於刑 法公共危險罪章立此規定。從而其妨害行為，必足以危害 不特定或特定多數之公眾使用上揭公用事業利益，始足當 之，倘未達此程度而僅妨害特定少數人，除另該當其他犯 罪構成要件，應依他罪論處外，自難成立本罪（最高法院 88年度台上字第6831號、90年度台上字第638 號判決意旨 參照）。
（四）經查：本件茲據證人林國雄於原審到庭結證稱：被告等所 竊取之電線係供該處6 戶農地使用，會影響該6 戶之灌溉 用電等語（見原審卷第60頁），並有卷附台電潮州服務所 區處電線電纜被竊補充資料表1 份在偵查卷第41頁可證。 是以本件被告竊取前開電線之結果既僅造成特定少數人之 用電遭受影響，尚未發生足以使台電公司有關供電事業之 經營發生停頓、阻礙，或陷於不正常之狀態，揆諸前揭說 明，自不得遽以刑法第188 條之罪相繩。然因公訴人乃認 被告此部分犯行核與前揭有罪事實具有想像競合犯之裁判 上一罪關係，遂不另為無罪之諭知，併此敘明。五、原判決就被告甲○○所犯攜帶凶器加重竊盜罪及電業法第10 5 條竊取電線罪部分，以被告甲○○罪證明確，因予適用刑 法第321 條第1 項第3 款、第28條、第47條第1 項、第38條 第1 項第2 款之規定，並審酌被告不思以己力正當謀生，反 圖不勞而獲，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害非微， 並兼衡其品行、生活狀況、智識程度，且其先前已然迭次涉 犯竊盜案件經法院判決有罪確定，猶不知警惕而再為本件犯 行，與犯罪後坦承全部犯行等一切情狀，量處有期徒刑1 年 ；並敘明扣押之如附表編號①至⑤所示物品乃被告甲○○所 有，其中編號②至④所示檳榔刀、剪刀及破壞剪係直接用以 裁剪電線，編號⑤所示膠帶則係用以黏接編號①竹竿及編號 ③剪刀等情，業據被告甲○○供認不諱，堪認該等物品均係 被告供本件行竊犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收；至附表編號⑥所示鐮刀1 支則據被告甲○ ○供稱係作為去除電線外層覆皮之用，顯見該鐮刀當係渠等 擬作為事後加工之用，尚與本件犯罪無直接關連；另編號⑦ 所示美工刀1 支，亦據其供承從未使用以行竊電線等語屬實 ，故自不宜就該等物品併予宣告沒收。另就被告甲○○被訴 刑法第188 條之妨害電器事業罪嫌部分，則以被告之行為尚 與刑法第188 條之構成要件不符，然公訴人認被告此部分犯 行核與前揭有罪事實具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故 不另為無罪之諭知。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允
當。被告甲○○上訴意旨，承認竊盜犯行，然以員警搜索程 序不合法為由，指摘原判決不當云云。但查：警方之搜索並 無不法之情事，已詳如前所述。是被告上訴，為無理由，應 予駁回。
六、原審同案被告湯贛龍部分，已經原審判處有期徒刑10月確定 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日 書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
電業法第105 條
（供電設備之竊盜或損壞）
竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之 規定從重處斷。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而 犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────┬──────────────┐
│編號│扣案電子遊戲機具名稱、數量 │沒收依據 │
├──┼───────────────┼──────────────┤
│ ① │玻璃纖維檳榔竹竿1 支 │供犯罪所用之物，依刑法第38條│
│ │ │第1 項第2 款規定沒收 │
├──┼───────────────┼──────────────┤
│ ② │檳榔刀1 支 │同上 │
├──┼───────────────┼──────────────┤
│ ③ │剪樹枝專用剪刀1 支 │同上 │
├──┼───────────────┼──────────────┤
│ ④ │破壞剪1 支 │同上 │
├──┼───────────────┼──────────────┤
│ ⑤ │膠帶2捲 │同上 │
├──┼───────────────┼──────────────┤
│ ⑥ │鐮刀1支 │雖係被告甲○○所有、但非供渠│
│ │ │等犯罪所用之物，不予沒收 │
├──┼───────────────┼──────────────┤
│ ⑦ │美工刀 │同上 │
└──┴───────────────┴──────────────┘