臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第461號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蔡建賢律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字
第2075號中華民國96年3 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署95年度偵緝字第635 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為「龍寶寶托兒所」合夥事業之 執行人，於民國88年8 月15日，被告以將在高雄市新興區○ ○○○段1111號土地興建該托兒所為由，與登輝建設股份有 限公司（下稱登輝公司）簽訂工程承攬合約書，雙方並約定 預計工程時間為86年9 月2 日至87年1 月1 日，除簽約定金 及開工款外，另分3 期給付工程尾款。嗣登輝公司建造完工 時，被告未給付新台幣（下同）270 萬元之工程款，登輝公 司遂依該工程合約向本院提起民事訴訟，要求被告給付工程 款，經本院以87年度訴字第2051號給付工程款事件審理，然 被告明知其已於87年10月間，經全體合夥人決議免除執行人 職務，並將執行人職務移交予侯重慶（原名侯至慶）、廖鎮 遠2 人，已無權代表該合夥事業對外行使權利，且未經新任 合夥事業執行人侯重慶、廖鎮遠同意，竟意圖為自己或他人 不法之利益，於88年2 月8 日臺灣高雄地方法院民事法庭中 ，在佯稱願支付工程尾款170 萬元而與登輝公司和解，並製 作和解筆錄，因而致登輝公司陷於錯誤，誤認被告仍為該合 夥事業之執行人，而同意和解，被告及「龍寶寶托兒所」合 夥事業因此獲得減少支付工程款價金之利益，然事後被告及 「龍寶寶托兒所」合夥事業竟未付任何款項，被告亦避不見 面，登輝公司始知受騙，因認被告所為係犯刑法第339 條第 2 項之詐欺得利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，最高法院30年上字第816 號著有判例。又按刑法第33 9 條之詐欺得利罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖， 以詐術得財產上不法利益，始能構成。所謂以詐術得不法利
益，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不 能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法 院46年臺上字第260號著有判例。
三、公訴人認被告涉犯詐欺得利罪嫌，無非係以下列證據為憑： ㈠證人張金蘭、廖鎮遠、侯重慶證述被告已於87年10月間將 經營權移轉給廖鎮遠、侯重慶，惟其2 人不知被告嗣仍與登 輝公司達成和解等語；㈡證人乙○○證述其代表登輝公司與 被告達成和解時，並不知悉其無代表公司對外執行業務之權 等語；㈢登輝公司與龍寶寶托兒所簽訂之工程承攬契約；㈣ 龍寶寶托兒所87年9 月14日會議紀錄；㈤臺灣高雄地方法院 87年度訴字第20 51 號給付工程款事件和解筆錄等資為論據 。
四、訊據被告甲○○對其原係龍寶寶托兒所合夥事業之執行人， 於88年8 月15日曾以興建托兒所為由，以龍寶寶托兒所名義 與登輝公司簽訂工程承攬合約書，嗣因未給付工程尾款，登 輝公司對之提出民訴訴訟，被告於訴訟中，明知合夥事業執 行人職務，已經其餘合夥人決議免除，仍代表龍寶寶托兒所 與登輝公司達成和解一事固均坦承不諱，惟堅詞否認有何詐 欺得利犯行，辯稱：因伊在民事訴訟程序中遭列為被告，且 係本件合夥事業之合夥人之一，始會在將合夥之執行權讓予 他人後，仍與登輝公司進行和解，惟因和解乃係合法之訴訟 行為，其未因此有何詐欺犯意等語。
五、經查：
㈠就證據能力而言，按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定（ 即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件除證人 之陳述於審判中所為之陳述當然有證據能力外，其餘關於證 人等之陳述，以及本案之書證等傳聞證據，於本院調查證據 時，當事人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況 ，認為適當，依上開規定，均得為證據。
㈡按稱合夥者，謂2 人以上互約出資，以經營共同事業之契約 ，民法第667 條第1 項定有明文。查被告與侯志慶、沈佳玉 、潘美枝、廖震遠、徐世宏、鍾林祥互約出資，在高雄市○ ○區○○段4 小段1111號成立合夥共同事業「龍之堡雙語幼
稚園」，並以被告為該合夥事業執行人等情，除據被告自承 不諱外，復經證人即合夥人侯重慶、廖鎮遠證述明確，並有 合夥契約書1 紙在卷可稽（見偵3 卷第24至29頁）。又被告 為在上開地點興建合夥事業托兒所，於86年8 月15日，以龍 寶寶托兒所名義代表前開合夥事業，與登輝公司簽訂工程承 攬合約書情，亦有工程承攬合約1 紙存卷可參（見偵3 卷第 116 至118 頁）。依該合約付款條件，第3 期付款日期為： 87年1 月1 日完工驗收，同時給付尾款半年期新台幣273 萬 元。嗣登輝公司以龍寶寶托兒所於工程完工後，拒不支付工 程尾款為由，以被告即龍寶寶托兒所名義為被告，於87年9 月16日向臺灣高雄地方法院提起給付工程款之訴，訴訟中兩 造於88年2 月8 日達成和解，其和解內容如下：「⒈兩造同 意工程尾款確定為新台幣230 萬元，上開款項扣除原告未做 銘木地板表面加透明漆，前後外觀四週圍牆及入口鐵門（貴 族式）共二座欄杆之工程款60萬元，該部分由被告自行僱工 施做。⒉被告願意給付原告申請使用執照所需之手續費、規 費及服務費計9 萬7 千7 百80元，並願提供辦理使用執照之 相關證明文件，倘有其他申請應付規費，被告願意給付。⒊ 被告願於原告取得使用執照並交付被告同時，給付原告現金 50 萬 元或同額之即期銀行甲存本票。⒋其餘未給付之120 萬元，被告願開具自原告交付使用執照日起算6 個月期之支 票交付予原告。⒌原告其餘請求拋棄。⒍訴訟費用由被告負 擔5 千元，餘由原告負擔」，除經原審法院調取臺灣高雄地 方法院87年度訴字第2051號給付工程款卷中審閱無訛外，復 有和解筆錄1 紙附卷可證（見偵3 卷第130 頁），自堪信為 真實。
㈢按和解者，乃當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執 發生之契約；且民事訴訟上之和解與確定判決有同一之效力 ，民事訴訟法第736 條第1 項定有明文。換言之，當事人雙 方基於終止爭執之目的，依彼此所提出之條件，本於自身立 場或利益之考量，互為意思表示，相互折衝而成立和解，基 此和解契約，有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得 和解契約所定權利之效力，故任何一方未能依和解內容履行 ，他方既得本此和解契約依民事程序為妥適之救濟，而此互 為讓步，既係本於自願，所拋棄之權利消滅，亦為民法737 條所明定。縱嗣後一方未依和解契約履行，亦難認之前兩造 為達和解相互折衝之過程，係施用詐術，並使一方陷於錯誤 拋棄權利。況以本件而論，雖依前開工程承攬合約書付款條 件所載，登輝公司原可請求工程尾款為273 萬元，惟兩造於 和解時既重新確認工程尾款為230 萬元，而該重新確認工程
金額之原因，僅係雙方對計算方式互有爭執等情，據該時被 告委任訴訟代理人黃偉欽律師到庭證述明確（見原審法院卷 第50頁），另又因登輝公司尚有部分工程未施作完畢，約定 由被告自行僱工施作，故再扣除60萬元工程款，是登輝公司 最後可取得之工程款雖為170 萬元，然此應為兩造於協商過 程中，重新釐清彼此權利、義務所得工程款項金額，從中登 輝公司未有何退讓，而使被告因此獲得利益之情，公訴人認 龍寶寶托兒所因此受有減少支付工程款價金之利益，即有誤 會。
㈣被告擔任上開合夥事業執行人，後於87年9 月14日將執行權 移轉予侯志慶、廖鎮遠2 人等情，除經被告坦承甚明外，核 與證人侯志慶、廖鎮遠證述內容相符，雖堪信為真。然因登 輝公司係以被告即龍寶寶托兒所為當事人提起民事訴訟，且 被告後於訴訟中雖非合夥事業執行人，然仍係合夥人之一， 而依民法第681 條規定，合夥財產不足清償合夥之債務時， 各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。是該訴訟之勝敗結 果，仍與被告利害相關。從而，被告抗辯其以為仍係民事訴 訟程序之當事人，且亦具合夥人身份，始會在訴訟上與登輝 公司達成和解等語，自屬可採，尚難由其不具合夥事業執行 人身份卻與登輝公司達成和解等情，即率而認定被告有何為 自己或他人不法利益之意圖存在。況被告於民事訴訟和解過 程中，尚要求登輝公司未施工完畢，由合夥事業自行僱工施 作之部分，應扣除60萬元工程款等情，已如前述，若謂被告 於和解之初即有不欲還款之不法意圖存在，似無須如此積極 爭取自身權益；再者，被告將合夥事業執行權移交予廖鎮遠 、侯志慶時，尚將合夥財產130 餘萬元匯予侯志慶，且迄被 告後與登輝公司達成和解時，該筆費用仍未動用等情，據證 人廖鎮遠證述明確（見偵3 卷第196 頁），顯見本件合夥事 業亦非全無給付和解款項之能力，亦乏依據足認被告有為他 人不法所有之意圖存在，本件既無證據證明被告於和解之初 ，即具不法所有意圖，縱事後被告及該合夥事業未履行上開 和解條件，仍僅係民事上債務不履行之範疇，而難遽以詐欺 得利罪相繩。
㈤再查「龍寶寶托兒所」既已積欠工程款，而告訴人登輝公司 係就積欠之貨款提起民事訴訟，不論該訴訟之進行結果如何 ，均不致於因此使得被告再得到其他財產上不法之利益或使 第三人得之之情形。又告訴人登輝公司係以甲○○即龍寶寶 托兒所為被告，提起給付工程款事件，被告亦以上開名義與 原告登輝公司成立和解，在客觀上亦難認有何積極施用詐術 之行為，至於該民事和解效力之執行力如何，並不足為被告
有施用詐術之不利認定，併予敘明。
㈥綜上所述，本件公訴人所舉證據，尚無從證明被告於和解之 初，自始故意藉此詐欺獲取自己或他人之不法利益，且被告 於民事訴訟程序中與登輝公司達成和解所為，亦難認係詐術 之實施，自不得據以詐欺得利罪相繩，揆諸首揭判例意旨， 即屬不能證明被告犯罪，
六、原審因而為被告甲○○無罪之判決，核無不合。檢察官據告 訴人聲請，提起上訴，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日 書記官 廖素珍